Mediación penal reparadora de adultos

¿Qué regulación existe en el ámbito internacional?

Existe un creciente interés a nivel internacional por superar los estrictos márgenes de la judicialización de los conflictos.

Precisamente, la actual ausencia de regulación específica de la Mediación Penal en nuestro Estado hace necesario estudiar la materia a través de los documentos internacionales que la recogen, algunos de ellos ratificados por España, y –en algunos casos- vinculantes para nuestro ordenamiento.

Como punto de partida podemos tomar la definición de mediación introducida en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal "A efectos de la presente decisión marco se entenderá por mediación en causas penales: la búsqueda, antes o durante el proceso penal, de una solución negociada entre la víctima y el autor de la infracción, en la que medie una persona competente"

Algunos de los textos legales supranacionales que legitiman la utilización de la mediación en asuntos penales serían los siguientes:

• • Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (4 de noviembre de 1950).
• • Recomendación R (83) II de 23 de junio de 1983 del Comité de Ministros del Consejo de Europa.
• • Recomendación R (85) II de 28 de junio de 1985, del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la posición de la víctima en el marco del Derecho Penal y del procedimiento penal.
• • Declaración de las Naciones Unidas sobre los principios fundamentales de Justicia para las Victimas de los Delitos y de Abuso de Poder de 1985.
• • Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.
• • La Recomendación núm. R [99] 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre mediación en materia penal, define la mediación penal como todo proceso que permite a la víctima y al delincuente participar activamente, si lo consienten libremente, en la solución de las dificultades resultantes del delito, con la ayuda de un tercero independiente (mediador).

Ahora bien, y pese a todo este arsenal legislativo internacional, no faltan autores que señalan que la generalidad de las referencias contenidas en los mismos, y la falta de definición de conceptos y obligaciones concretas para los Estados miembros de estos organismos supranacionales, justifican la prudencia del legislador a la hora de adoptar medidas legislativas concretas en nuestro derecho que consagraran aspectos de la mediación penal en las leyes procesales.

¿Qué regulación existe en la legislación penal española?

Fuera del ámbito de la llamada justicia de menores, la legislación procesal penal española no recoge de forma expresa esta institución. Es más, deja escaso margen a su desarrollo e incidencia práctica, debido a los pocos efectos que la reparación despliega sobre la responsabilidad penal del autor del delito.

Pese a ello, algunos autores estiman que existen manifestaciones indirectas de este principio en algunas instituciones como:

• • La conformidad.
• • La necesidad de la denuncia o la querella para perseguir determinados delitos, (requisitos de perseguibilidad o procedibilidad).
• • La suspensión o sustitución de la ejecución de las penas privativas de libertad.
• • La amnistía o el indulto.

En la propia legislación penal se han querido ver "reflejos" de la vigencia de este principio de oportunidad. Concretamente en las siguientes disposiciones:

• • Artículo 21.5 del Código Penal : que recoge como atenuante la circunstancia de "haber procedido el culpable a reparar a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral".
• • Artículo 21.4 del Código Penal : perfila igualmente como atenuante la de "haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"
• • Artículo 80 del Código Penal que regula la suspensión de las penas privativas de libertad, estableciendo que los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad inferiores a dos años mediante resolución motivada, atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto.
• • Artículo 84.1.1ª CP : que establece como condición para la suspensión de la pena el cumplimiento del acuerdo alcanzado por las parte en la mediación.

¿Quién puede solicitarla y en qué supuestos?

• ¿Quiénes intervienen en el Proceso de Mediación?

• – El denunciante u ofendido.
• – En su caso, si procede, el representante legal de la persona jurídica denunciante.
• – El (presunto) autor/es del hecho dañoso.

• ¿En qué casos procede la Mediación Penal?

Aunque no existen, salvo contadas excepciones, como en sede de violencia de género, prohibiciones legales expresas sobre las materias que podrían ser objeto de mediación, es comúnmente considerado que lógicamente no es posible mediar en todos los tipos penales. Se entiende que la Mediación Penal debería quedar reservada únicamente para determinados delitos. No es posible, por tanto, ni tampoco aconsejable, mediar en todas las materias penales. La Mediación Penal queda reservada únicamente para determinados delitos, que son los siguientes:

• – Hechos que afectaren a bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial (básicamente delitos contra la propiedad no violentos).
• – Lesiones leves o menos graves.
• – Delitos culposos.

La asistencia letrada de las partes es obligatoria y no serían mediables aquellas causas en que el denunciado ya se hubiera beneficiado con un Acuerdo Mediatorio, relacionado con idéntica índole de conflicto y contra el/los mismo/s damnificado/s.

Sin embargo, existen algunas materias vedadas a la Mediación:

– El art. 44.5 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género prohíbe la mediación familiar en los casos en que haya malos tratos y, consecuentemente, la mediación familiar está vedada en aquellos procesos de separación y divorcio en los que exista violencia (Art. 87 ter LO 6/1985, de julio, del Poder Judicial).

– El art. 3.1 de la L 4/2015, del Estatuto de la víctima, según redacción dada por LO 10/2022, veda la mediación y la conciliación en supuestos de violencia sexual y de violencia de género.

¿En qué momento procesal se aplica la mediación?

En nuestra legislación podemos encontrar preceptos que permiten dotar de contenido práctico a iniciativas de mediación en materia penal, aunque todavía con poca incidencia práctica mientras no se regule convenientemente esta materia y, al mismo tiempo, se incida en mayor medida en el principio de oportunidad.

Anteriormente a la iniciación del proceso

En los momentos previos o inmediatos al proceso, la mediación puede desarrollar un papel fundamental en aquellos delitos denominados privados, -de los que se considera ya sólo quedan en el Código Penal las Injurias y Calumnias a particulares-, en los que no interviene el Ministerio Fiscal. Aquí un acuerdo obtenido en la mediación podría suponer el no recurrir al procedimiento penal y así evitar el mismo.

Por otro lado, y en aquellos delitos denominados semipúblicos (es decir, aquellos en que es necesaria, para la iniciación del proceso penal, la denuncia o querella de la propia persona ofendida, sin cuyo requisito no se podría poner en funcionamiento la maquinaria judicial), podría ocurrir igualmente que un eventual acuerdo previo obtenido en la mediación podría suponer el no recurrir al procedimiento penal y así evitar el mismo.

En la fase de instrucción

Fuera de los denominados delitos privados, y de aquellos denominados semipúblicos en los que el perdón del ofendido puede extinguir la acción penal, y que hemos detallado en el apartado anterior, lo cierto es que con carácter general una acuerdo alcanzado en un trámite de Mediación entre ofendidos y ofensores no podría tener la virtualidad de poner fin al proceso penal iniciado, debiendo este, pese al acuerdo alcanzado, proseguir hasta su finalización por los medios ordinarios, debido a la vigencia de los principios del proceso penal español.

Sin embargo, y durante el desarrollo de la instrucción del proceso penal, para todas las infracciones delictivas un eventual acuerdo de reparación (obtenido en un procedimiento de mediación) podría tener la consecuencia jurídica directa de fundamentar la aplicación de la atenuante de reparación del daño del Art. 21.5 del CP con importantes efectos penológicos: "haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

Especialmente, en los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente (Art. 340 CP), como forma de lograr la reparación del daño causado, se integra esta causa de atenuación específica.

Por tanto, con carácter general, podrá valorarse la mediación en los delitos, si se ha alcanzado acuerdo e incluso aunque no se haya alcanzado tal acuerdo por causa del ofendido, a la hora de la aplicación de la pena para residenciarla en el mínimo aplicable para los delitos (Art. 66 CP).

En la fase de enjuiciamiento

En relación con el objeto del procesal penal, se ha afirmado ya -fuera de las excepciones tratadas- que no es disponible por los particulares ni por el órgano público encargado del ejercicio de la acción penal (Ministerio Fiscal), pues los primeros no son titulares de los intereses públicos que se discuten en el proceso penal, y en cuanto al segundo, su actuación está regida por el principio de legalidad.

Ahora bien, en el marco -estricto a estos efectos- del actual proceso penal, debe partirse en la conformidad de un reconocimiento de los hechos, y una aceptación de (más o menos "rebajada") una necesaria sanción penal, pues en ningún caso la conformidad puede tener como resultado una sentencia absolutoria o un sobreseimiento y archivo de las actuaciones, en ninguna de las fases del proceso penal.

En la fase de ejecución

También en la fase ejecutiva, y después de pronunciada sentencia condenatoria, puede ser aplicable y valorada la mediación penal.

Efectivamente, los mecanismos de Suspensión de la ejecución de la pena privativa libertad inicialmente impuesta en Sentencia, en los casos en que puede proceder legalmente, y de Sustitución (incluida ahora en la suspensión por la LO 1/2015) por pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad, (art. 84.1 CP) pueden -y deberían- tener muy en cuenta la eventual consecución de un acuerdo de Mediación entre la víctima y el infractor, tendente a reparar el mal causado.

Concretamente, sería tenido en cuenta tal acuerdo en el trámite previo a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad (Art. 80 y ss. CP)

Puede también tener especial incidencia la mediación a la hora de inclinarse el juez o tribunal por alguna de las obligaciones y deberes a los que se condiciona la suspensión, previstas en los párrafos. 4, 5 y 6 del Art. 83 CP.

Por último, incluso las normas para el ejercicio de la gracia de indulto permiten valorar el parecer de los perjudicados por el delito (Art. 25 Ley de Indulto de 18 de julio de 1870), aspecto que podría constar si ha existido un proceso previo de mediación.

¿Qué efectos jurídicos tiene la mediación?

La mediación penal puede tener una diversa incidencia. Mucha, como se ha dicho, en los ya escasísimos delitos privados, puesto que puede evitar el proceso tanto como terminarlo por voluntad del ofendido.

También para aquellos delitos (semipúblicos) que sólo pueden perseguirse a instancia de parte, la mediación penal podría operar como un mecanismo previo de solución del litigio que evitaría la realización del proceso, pues la víctima podría obtener la reparación del daño a través de ese acuerdo de mediación, con la consecuencia de no interponer la denuncia o querella necesaria para la iniciación de ese tipo de procesos. De otro lado, y como se ha explicado, en algunos procesos penales ya iniciados por propia denuncia o querella de la persona ofendida, el acuerdo alcanzado durante la pendencia de ese proceso podría determinar el perdón del ofendido o la retirada de la denuncia o querella, pudiendo producir en algunos casos la terminación del propio proceso penal.

No obstante, para la generalidad de las infracciones penales, particularmente delitos, de carácter público, y con un grado de disponibilidad para las partes, incluido el Ministerio Fiscal, muy limitado o nulo, la mediación habrá de ceñir sus efectos en el proceso penal, por lo general, bien a la fase de solicitud y aplicación de la pena correspondiente, mediante el juego de la atenuación de la responsabilidad penal, bien a la fase de ejecución de la sentencia condenatoria, mediante la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta.

Por último, no olvidemos que es importante contar con el respaldo del Fiscal para la procedencia de la celebración de acuerdos reparatorios, si bien ello no es indispensable -aunque la práctica de las experiencias mediatorias demuestra que casi lo es-, ya que el Juez puede aprobarlos aún en contra de la voluntad del Fiscal.

El éxito de un procedimiento de mediación penal y el posible acuerdo reparador alcanzado entre las partes antesdel inicio del proceso no puede producir en estos delitos públicos, y de acuerdo con la regulación actual, el efecto de evitar la iniciación del propio proceso, por la vigencia de los principios del derecho procesal penal.

Del mismo modo, el éxito de ese procedimiento mediador una vez iniciado el proceso penal por delitos de los denominados públicos (la gran mayoría, y los más frecuentes en la práctica forense) tampoco podrá justificar la terminación de ese proceso con alguna resolución de sobreseimiento. Pero podrá producir efectos en cuanto a la responsabilidad civil (extinguirla por renuncia o reservarla para su reclamación de manera separada del proceso penal) ya que esta responsabilidad se rige por procedimientos distintos y se permite la disponibilidad del objeto procesal por las partes.

Además de lo anterior, la existencia de un acuerdo reparador alcanzado antes o después de la iniciación del proceso penal pero, en todo caso, antes de que se haya celebrado el acto del juicio oral, va a producir un efecto frecuentemente aplicado por los Juzgados y Tribunales y consistente en servir de fundamento para la aplicación de la circunstancia atenuante prevista por el Artículo 21.5 del CP: "haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

De este modo, la aportación al proceso del acuerdo reparador durante la fase de instrucción o después de ésta pero antes de que comiencen las sesiones del juicio oral, podrá ser una circunstancia atenuante a tener en cuenta por el Ministerio Fiscal en el momento de formular la acusación (escrito de calificación en el Proceso ordinario - Art. 650.4 LECRIM- y escrito de acusación para el Procedimiento abreviado - Art. 781.1 LECRIM-, escrito de acusación en el juicio rápido – Art. 800.2 LECRIM); y del mismo modo, la aportación de ese acuerdo de mediación en el proceso penal antes de la iniciación del juicio oral, tendrá incidencia en la petición de pena por la acusación, y en el momento en que el juzgador deba dictar sentencia y apreciar en la misma dicha atenuante al determinar la pena.

Insistimos, además, que otros efectos que cabe unir a la existencia de un acuerdo reparador pueden apreciarse en el momento procesal de abrir la ejecutoria penal.

Ahora bien, dado que la responsabilidad civil que se deriva de todo ilícito penal se rige, aunque se pueda ventilar junto a la responsabilidad penal en el proceso penal, precisamente por los principios del proceso civil, distintos a los que hemos indicado del proceso penal, y que permite una disponibilidad de dicha responsabilidad por parte del perjudicado, que puede renunciar, reservar o transigir sobre la restitución, reparación e indemnización que pueda corresponderle, resulta evidente que en este campo de la responsabilidad civil un Acuerdo de Mediaciónpuede tener una vigencia decisiva, ya que necesariamente la mediación debe contemplar un acuerdo reparador, centrado precisamente en cómo va a afrontarse la reparación a que resulta acreedor la víctima del delito.

¿Qué establece el Estatuto de la Víctima respecto a la mediación?

La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima nos ofrece una específica regulación de la mediación, ya de forma expresa, en los siguientes artículos:

• • El art. 5.1 k de la L 4/2015, de 27 de abril, al señalar que toda víctima tiene derecho a recibir información sobre los servicios de justicia restaurativa disponibles.
• • El art. 15 de la L 4/15, de 27 de abril, recoge los criterios para el desarrollo de esta figura de la mediación penal.

Dice que las víctimas podrán acceder a servicios de justicia restaurativa, en los términos que reglamentariamente se determinen, con la finalidad de obtener una adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del delito, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

• – Que el infractor haya reconocido los hechos esenciales de los que deriva su responsabilidad;
• – Que la víctima haya prestado su consentimiento, después de haber recibido información exhaustiva e imparcial sobre su contenido, sus posibles resultados y los procedimientos existentes para hacer efectivo su cumplimiento;
• – Que el infractor haya prestado su consentimiento;
• – Que el procedimiento de mediación no entrañe un riesgo para la seguridad de la víctima, ni exista el peligro de que su desarrollo pueda causar nuevos perjuicios materiales o morales para la víctima; y
• – Que no esté prohibida por la ley para el delito cometido. (Lo está en la violencia de género donde no cabe la mediación).

Los debates desarrollados dentro del procedimiento de mediación serán confidenciales y no podrán ser difundidos sin el consentimiento de ambas partes. Los mediadores, y otros profesionales que participen en el procedimiento de mediación, estarán sujetos a secreto profesional con relación a los hechos y manifestaciones de que hubieran tenido conocimiento en el ejercicio de su función.

La víctima y el infractor podrán revocar su consentimiento para participar en el procedimiento de mediación en cualquier momento.