Delito de acoso o «stalking»

¿Dónde está regulado?

Se contiene en el artículo 172 ter CP, introducido por la LO 1/15 de 30 de marzo, y que incorpora este nuevo tipo penal dentro del Título VI «delitos contra la libertad» en el Capítulo III «De las coacciones», y tipifica:

• • Un tipo básico, que se contiene en el apartado 1 del artículo 172 ter CP.
• • Un subtipo agravado, cuando el sujeto pasivo sea una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, que se regula en el último párrafo del artículo 172 ter 1 CP.
• • Un subtipo específico, consistente en el uso de la imagen de una persona para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o cualquier medio de difusión pública, provocando con ello uno situación de acoso, hostigamiento o humillación, que se regula en el art. 172 ter 5 CP, introducido por la LO 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual.
• • Un subtipo agravado cuando el ofendido por el delito sea alguna de las personas contempladas en el artículo 173.2 CP.

¿Qué bien jurídico protege y cuál es su naturaleza?

Estas conductas afectan a una esfera concreta de la libertad, de tal forma que la jurisprudencia ha establecido que el bien jurídico protegido será la libertad individual y el derecho a vivir tranquilo y sin zozobra.

No obstante, en la modalidad consistente en la usurpación de identidad en redes sociales o medios de difusión pública, el bien jurídico protegido es además el estado civil y la indemnidad de la víctima.

Es un delito de resultado, en la medida en que se exige que las conductas causen directamente una limitación transcendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar.

También se ha definido por la jurisprudencia como un tipo penal muy pegado a los concretos perfiles y circunstancias del caso enjuiciado, de tal forma que habrá que analizar las acciones desarrolladas por el agente, con insistencia y reiteración y la idoneidad de las mismas para alterar gravemente la vida y tranquilidad de la víctima. (STS 554/2017, de 12 de julio).

¿Cuáles son los elementos del tipo?

La tipificación del delito de acoso y hostigamiento —stalking— se realiza como una variante del delito de coacciones, al quedar fuera del ámbito de las coacciones las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que, sin llegar a las coacciones, sí tienen entidad suficiente como para producir una alteración grave en la vida de la víctima, creando esa inquietud y desasosiego relevante penalmente, no debe quedar extramuros de la respuesta penal cuando se produzca la situación de acoso. Ahora bien, la diferencia entre el delito de coacciones y el delito de acoso difiere en el resultado, pues el delito de acoso exigirá como resultado la alteración grave de la vida de la víctima, con la misma mecánica comisiva del delito de coacciones.

• • La acción típica que ha de consistir en acosar mediante alguna de las conductas de una lista cerrada o numerus clausus:
  • – Vigilando, persiguiendo o buscando la cercanía física.
  • – Estableciendo o intentando establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas.
  • – Usando indebidamente datos personales, adquiriendo productos o mercancías o contratando servicios o haciendo que terceras personas se pongan en contacto con el sujeto pasivo.
  • – Atentando contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima al sujeto pasivo, aunque llama la atención que no contemple el atentado contra la vida o la salud.
  • – Para el subtipo específico: usando la imagen de una persona para publicar anuncios o publicar perfiles falsos en redes sociales, provocando con ello una situación de humillación, acoso u hostigamiento.

  Aunque no se exija en la conducta del sujeto activo una planificación, sí se prevé una metódica secuencia de acciones.

  Estas situaciones de acoso en el ámbito de las comunidades de propietarios se denominan con el término «blocking» y se dan con frecuencia hoy en día dando lugar a que existan personas que han tenido que vender sus inmuebles para evitar ese acoso permanente de algunos vecinos que realizan situaciones de acoso a los propietarios de inmuebles y su familia, alterando gravemente su vida cotidiana.

• • Las acciones han de llevarse a cabo de manera insistente y reiterada:
  • – Insistencia se define por la RAE como equivalente a permanencia.
  • – Reiteración, se define por la RAE como la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

  De tal forma que, conforme a las exigencias del tipo, equivale a decir que se está ante una reiteración de acción de la misma naturaleza que se repite en el tiempo, periodo no concretado en el tipo penal.

  La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de afirmar que, implícitamente se exige una cierta prolongación en el tiempo, o, al menos, que quede patente, que sea apreciable esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues, en ese caso, no serían conductas idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima. Las notas que han de concurrir en la conducta de stalking, aun desde la perspectiva extrajurídica, han de ser una persecución repetitiva e intrusiva, obsesión, al menos aparente, aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima, oposición de la víctima, y un cierto lapso temporal, sin que el precepto llegue a fijar un lapso de tiempo concreto, y aunque son nociones extrajurídicas y, no pueden condicionar la interpretación legal del precepto, no han de ser criterios descartables, de tal forma que, aunque el tipo penal no exige un número mínimo de actos intrusivos ni fija un lapso temporal, se puede hablar de una necesaria vocación de perdurabilidad (STS 324/2017, de 8 de mayo.

  Este requisito no parece exigirse cuando estamos ante la conducta tipificada en el número 3 del artículo 172 ter 1 CP, ya que podrían encuadrarse en este apartado aquellos supuestos en los que se colocan anuncios en un medio de comunicación o en Internet que someten a la víctima a continuas llamadas y que, sin embargo, el autor del anuncio ha realizado una única conducta que perdura en el tiempo.

• • Como elemento negativo se requiere que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para llevar a cabo alguna de las conductas contempladas.
• • Ha de producir una alteración grave en el desarrollo de la vida cotidiana del sujeto pasivo, es decir, superior a las meras molestias, obligando a la víctima a variar sus hábitos cotidianos como única vía escapatoria.
• • Se ha excluido por los tribunales, en estos supuestos, la aplicación de la atenuante del enamoramiento como alteración psíquica del artículo 20.1 CP, pues se provocaría que todo enamoramiento fuese constitutivo de la conducta perseguida y, por tanto, su destipificación (SAP Madrid, 80/2017, de 27 de marzo). En el mismo sentido, se ha condenado al compañero de trabajo que acosó a la víctima tras negarse a derivar su amistad al ámbito sentimental (SAP Cantabria 177/2017, de 8 de mayo).
• • Se trata de un delito común, el sujeto activo podrá ser cualquier persona.
• • El sujeto pasivo será aquella persona que ve afectada gravemente el desarrollo de su vida cotidiana, por ser el titular del bien jurídico protegido.
• • Elemento subjetivo: es un delito doloso, se requiere tanto la voluntad y conocimiento llevar a cabo la conducta acechadora, además del elemento intencional de alterar gravemente la vida del sujeto pasivo.
• • Penalidad. Se prevé una pena alternativa de:
  • – Prisión de tres meses a dos años, o
  • – Multa de seis a veinticuatro meses.
• • Subtipo específico:

  El número 5 del art. 172 ter CP establece una modalidad específica consistente en utilizar de la imagen de una persona, sin el consentimiento de esta, con el objeto de realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contactos o cualquier medio de difusión pública y que, como consecuencia de ello, se ocasione a la víctima una situación de acoso, hostigamiento o humillación. No sería punible una mera sensación de vergüenza (SAP Madrid 550/2020, de 13 de noviembre, rec. 960/2020 ) o enfado de la víctima, ni tampoco un hecho episódico o puntual (SAP de Madrid 429/2019, de 11 de julio, rec. 85/2019).

  Los actos preparatorios -por ejemplo, redactar el anuncio o el perfil sin llegar a publicarlo u obtener imágenes de la víctima- no pueden ser castigados por esta modalidad delictiva, sin perjuicio de la eventual responsabilidad que pudiera derivarse de la obtención de imágenes o de datos de la víctima de forma ilícita (art. 197.1 CP).

  Las penas a imponer serán, alternativamente: prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses. Si la víctima del delito es un menor o una persona con discapacidad, se aplicará la mitad superior de la condena.

• • Subtipos agravados:
  • – El último párrafo del artículo 172 ter 1 CP, establece un subtipo agravado cuando el sujeto pasivo sea especialmente vulnerable atendiendo a distintos criterios: edad, enfermedad y situación.

    La pena a imponer será la de prisión de seis meses a dos años.

  • – El artículo 172 ter 2 CP recoge una agravación cuando el ofendido por el delito sea alguna de las personas contempladas en el artículo 173.2 CP, es decir, se trata de acoso en el ámbito familiar.

  En estos casos se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días.

• • Regla concursal: las penas previstas por el delito de acoso se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso. (Art. 172 ter 4 CP)

  En relación con la modalidad establecida en el art. 172 ter 5 CP es posible plantear un concurso de normas con el delito de usurpación de estado o de identidad (art. 401 CP) cuando el sujeto activo use los datos personales de la víctima y la suplante en redes sociales u otros medios, castigándose por la conducta prevista en el art. 401 CP cuando la víctima no ha llegado a ser objeto de acoso, hostigamiento o humillación. También en esta modalidad podría existir un concurso medial con un delito de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197.1 CP) cuando el sujeto activo se hubiera apoderado ilícitamente de la imagen de la víctima, y un concurso ideal con el delito previsto en el art. 197.7 CP al revelar a terceros, con la publicación, la imagen de la víctima sin su consentimiento.

• • Requisito de procedibilidad: se exige la denuncia de la persona agraviada o de su representa legal, por tanto, se trata de un delito perseguible a instancia de parte, salvo en el caso de que el acoso lo sea sobre las personas mencionadas en el artículo 173.2 CP, es decir, en los casos de acoso en el ámbito familiar. (Artículo 172 ter 5 CP)