Delito urbanístico

Regulación

Los delitos contra la Ordenación del territorio y el urbanismo se encuentran regulados en el Código Penal dentro del Título XVI rubricado "De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente", en el Capítulo I "De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo", artículos 319 y 320 CP.

La reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo apenas ha afectado a estos delitos que permanecen intactos tras la misma a excepción del artículo 319.3 CP, con relación a la medida accesoria de demolición de obra, que incorpora un supuesto de suspensión temporal de la misma, no previsto antes de la citada reforma.

Será necesario tener también en cuenta la abundante normativa de carácter autonómico y municipal existente en esta materia y la legislación estatal sobre suelos, habida cuenta las remisiones conceptuales y normativas que efectúa el Código Penal a la regulación administrativa.

Concretamente el delito urbanístico se encuentra regulado en el artículo 319 del Código Penal, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo. Comprende dos modalidades comisivas descritas respectivamente en los apartados 1 y 2 del art. 319 CP, en los que se castiga la misma conducta, realizada por el mismo sujeto activo, diferenciándose únicamente por el objeto material sobre el que recaen. De esta manera el art. 319.1 CP contempla el tipo agravado del delito urbanístico por razón del objeto material sobre el que recae, mientras que el art.319.2 CP contempla el tipo básico, en razón igualmente al objeto material sobre el que recae.

Bien jurídico protegido

Consiste en la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.

Conducta típica

Se castiga la urbanización,construcción o edificación, no autorizable llevada a cabo sobre:

• • Suelo especialmente protegido, (tipo agravado art. 319.1 CP).
• • Suelo no urbanizable común,(tipo básico art. 319.2 CP).

Pasamos a delimitar cada uno de los conceptos que integran la acción típica, para lo cual es preciso remitirse a la legislación administrativa en la materia:

• • Urbanización. Teniendo como referencia el art. 7.1 a) de la Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, se entiende por urbanización el paso de un ámbito de suelo de la situación de suelo rural a la de urbanizado para crear, junto con las correspondientes infraestructuras y dotaciones públicas, una o más parcelas aptas para la edificación o uso independiente y conectadas funcionalmente con la red de los servicios exigidos por la ordenación territorial y urbanística. Comprende igualmente la reforma o renovación de la urbanización de un ámbito de suelo urbanizado, en iguales términos.
• • Una construcción es una obra que no puede considerarse edificación por su escasa entidad constructiva y sencillez técnica, que no tenga, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrolle en una sola planta, (art. 2.a) de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, Ley de Ordenación de la Edificación LOE), por ejemplo vallas, muros de cerramiento, un cobertizo.
• • Edificación es toda obra de carácter permanente, público o privado, con fines residenciales, administrativos, docentes, culturales u otros análogos, así como la ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, (art.1 y 2 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre). Por ejemplo un bloque de pisos, una vivienda unifamiliar, una nave industrial o comercial, etc.
• • No autorizable. Será no autorizable aquella obra que ni está autorizada ni es susceptible de autorizarse; se trataría de una actuación que no ha obtenido la licencia municipal conforme a los instrumentos urbanísticos previstos en cada momento y lugar concretos, y que no es susceptible de obtenerla.

  En consecuencia será delito una obra ejecutada no solamente sin licencia sino también contraria al plan o a la norma vigente en el momento de su ejecución, tenga licencia, o no la tenga, siendo una obra no susceptible de legalización en ningún momento. Habrá que estar a la normativa urbanística vigente en cada momento y lugar concretos para determinar si se está o no ante este tipo penal.

Sujeto activo

Se trata de un delito especial propio, por cuanto sólo pueden ser autores los promotores, constructores o técnicos directores.

• • Son promotores las personas, físicas o jurídica, públicas o privadas, que, individual o colectivamente, deciden, impulsan, programan y financian con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, (art. 9 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre). Según esta definición puede ser promotor tanto el profesional de la promoción inmobiliaria como el no profesional, y así lo entiende igualmente la línea jurisprudencial mayoritaria, como ejemplo STS de 27 noviembre de 2009, recurso n^o 1539/2009, que avala que el sujeto activo pueda ser un promotor carente de profesionalidad, bastando con que realice, de hecho, las actividades mencionadas.
• • Constructor es quien asume, contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, art. 11 Ley 38/1999 de 5 de noviembre. En la misma línea jurisprudencial comentada, puede considerarse sujeto activo de este delito, tanto el constructor profesional como el no profesional.
• • Técnico director, tienen esta consideración:
  • – El director de la obra. Es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, art. 12 Ley 38/1999 de 5 de noviembre.
  • – El director de la ejecución de la obra. Es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. Art. 13 Ley 38/1999 de 5 de noviembre.

Objeto material

Las conductas tipificadas en el tipo agravado del art. 319.1 CP y en el tipo básico del art. 319.2 del CP, difieren única y exclusivamente por el objeto material sobre el que recaen:

• • Suelo especialmente protegido por afectar a lugares específicos (Tipo agravado del art. 319.1 CP).

  Se trata de suelo que no puede ser urbanizado porque goza de especial protección debido a ciertos valores intrínsecos al mismo. Se trata de una lista taxativa, restrictiva, de manera que, a efectos de este delito, gozan de protección exclusivamente los suelos y lugares relacionados en el tipo, son:

  • – Suelopúblico
  • – Viales
  • – Zonas verdes
  • – Bienes de dominio público
  • – Lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural.
  • – Lugaresconsiderados de especial protección paisajística, ecológica, artística, histórica o cultural.

  Para que se cumpla este requisito objetivo del tipo será exigible un reconocimiento legal o administrativo que atribuya la especial protección a estos lugares.

  La condición de especialmente protegido de estos suelos y lugares es lo que conforma el tipo agravado del art. 319.1 CP, pues el legislador considera que la construcción en ese suelo especialmente protegido, por su relevante interés social, es un atentado grave a la utilización del suelo concretada en el planeamiento urbanístico.

• • Suelo no urbanizable común. (Tipo básico art. 319.2 CP).

  Es el suelo no urbanizable que no tenga ninguno de los elementos de protección especial que reúne el tipo agravado. Habrá que estar a la normativa urbanística aplicable en caca caso, ya se trate de normas subsidiarias, plan general o equivalente.

  La nueva Ley del Suelo aprobada por Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre, y ya antes su antecesora inmediata LS 2/2008, de 20 de junio, prescinde de la categoría de "suelo no urbanizable", contemplando en su art. 21 Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre, dos situaciones básicas de suelo: Urbanizado y rural, comprendiéndose en éste último:

  • – Suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultura.
  • – Los que deban quedar sujetos a tal protección por los valores en ellos concurrentes:, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos.
  • – Aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística.
  • – El suelo que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de urbanizado, hasta tanto termine la actuación de urbanización.
  • – Cualquier otro que no reúna los requisitos del suelo urbanizado.

  De esta relación se deduce que el tipo penal del art. 319.1 y 2 CP está refiriéndose a un suelo denominado rural en la Ley del suelo actual. En cualquier caso parece claro que la referencia a suelo "no urbanizable" que se hace en el art. 319.2 CP hay que entenderla referida a todo suelo que esté excluido del proceso urbanizador o constructivo por ostentar determinados valores, con independencia de la nomenclatura que el legislador autonómico o estatal decidan emplear, rústico, rural, no urbanizable etc.

  Se barajan en estos tipos penales conceptos jurídicos que remiten a la normativa administrativa especializada en materia urbanística y ordenación del territorio para calificar un determinado lugar en algunas de las formas previstas en el tipo penal. Especial relevancia tienen al respecto las normas autonómicas cuya importante competencia en la materia quedó clara tras la Sentencia del Tribunal Constitucional STC 61/1997.

Elemento subjetivo

Es un delito doloso, es decir, ha de exigirse que el autor conozca todos los elementos de la parte objetiva del tipo, por tanto debe conocer que no está autorizado para la realización de la construcción o edificación, y también cuál es la naturaleza del suelo, no un conocimiento técnico exacto de la normativa aplicable, pero sí del carácter que atribuye la normativa al lugar.

Cabe la posibilidad de que se aprecie error y por tanto falta de culpabilidad eximente de responsabilidad penal, al tratarse de un delito doloso. En este sentido el Tribunal Supremo ha establecido que el error de prohibición regulado en el artículo 14 del Código Penal aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo (disminución de la pena) o invencible (excluye la responsabilidad criminal), STS 27 de febrero de 2003.

Quedará excluido el error en los casos en que el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos, sospecha, de lo que es un proceder contrario a Derecho. No es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, STS de 29 noviembre 1994, STS de 16 marzo 1994, STS 1171/1997, de 29 de septiembre.

Penalidad

El tipo agravado del art. 319.1 CP se castiga con la pena de:

• • Prisión de un año y seis meses a cuatro años.
• • Multa:
  • – De doce a veinticuatro meses, si el beneficio obtenido por el delito fuese inferior a la cantidad resultante.
  • – Del tanto al triplo del montante del beneficio obtenido si éste fuese superior a la cantidad que resulte de aquélla.
• • Inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.

El tipo básico del art. 319.2 CP se castiga con la pena de:

• • Prisión de uno a tres años.
• • Multa:
  • – De doce a veinticuatro meses, si el beneficio obtenido por el delito fuese inferior a la cantidad resultante.
  • – Del tanto al triplo del montante del beneficio obtenido si éste fuese superior a la cantidad resultante.
• • Inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años.

Medidas accesorias

El artículo 319.3 CP, único apartado que ha sufrido modificación por LO 1/2015 de 30 de marzo, establece que en ambos tipos penales, art. 319.1 y 2 CP, los jueces o tribunales, podrán acordar, motivadamente, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, y previa valoración de las circunstancias, las siguientes medidas:

• • Demolición de la obra a cargo del autor del hecho y reposición a su estado originario de la realidad física alterada. La demolición de la obra podrá suspenderse temporalmente, si previa audiencia de la Administración competente, se constituyeran garantías que aseguren el pago de aquélla. Esta posibilidad de suspensión temporal del derribo ha sido la aportación de la LO 1/2015 de 30 de marzo a estos delitos. Con ella se quiere proteger a los adquirentes de viviendas que han sido declaradas ilegales por faltarles la licencia o ser ésta nula, con el consiguiente derribo inmediato del inmueble. Con la cláusula introducida se puede suspender el derribo en beneficio de compradores de buena fe, a los que sólo les quedan acciones de responsabilidad civil frente al causante del perjuicio, con escasas posibilidades de resarcirse.
• • Decomiso, en todo caso, de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Establece el art. 319.4 CP que cuando una persona jurídica fuera responsable de las conductas contenidas en los arts. 319.1 y 2 CP, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis del Código Penal le serán impuestas las penas de:

• • Multa de uno a tres años si el beneficio obtenido por el delito fuese inferior a la cantidad que resulte.
• • Multa del doble al cuádruple del montante de dicho beneficio, si el beneficio obtenido por el delito fuese superior.
• • Medidas accesorias. Los jueces y tribunales, atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis CP, podrán así mismo imponer las siguientes penas accesorias (art. 33.7 b) a g) CP):
  • – Disolución de la persona jurídica.
  • – Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
  • – Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
  • – Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
  • – Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
  • – Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario.