Delito de prevaricación de autoridad o funcionario en expedientes relativos a edificios protegidos

Bien Jurídico protegido

Para un sector de la doctrina el bien jurídico protegido es el patrimonio histórico y cultural.

Otro sector doctrinal considera que el bien jurídico protegido es el valor cultural intrínseco al patrimonio histórico y cultural más que el patrimonio en sí mismo considerado, debido a que, entienden estos autores, las conductas tipificadas en estos delitos se encuentran castigadas no tanto por su afección al valor material del bien tutelado sino por la función social y cultural que desempeñan.

Regulación

La protección penal dispensada por el ordenamiento jurídico al Patrimonio Histórico se materializa en los artículos 321 a324 CP dentro del Capítulo II "De los delitos sobre el patrimonio histórico", perteneciente al Título XVI "De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente" del Libro II del Código Penal. En concreto, es el art. 322 CP el que se ocupa del delito de prevaricación de autoridad o funcionario.

Naturaleza jurídica

Es un delito de peligro o de consumación anticipada siendo así que se consuma sin necesidad de obtener un resultado de daños.

Conducta típica

La acción castigada es la prevaricación por la cual se pueda llegar a destruir parte del patrimonio histórico por la intervención de funcionarios que con sus decisiones ilícitas, favorezcan tal ruina. Son dos las modalidades comisivas:

• • Informar favorablemente, a sabiendas de su injusticia, proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos. La autorización de derribo o alteración de un edificio es el requisito necesario para que el profesional de la construcción pueda proceder a "derribarlo" o "alterarlo gravemente", lo que convierte este informe técnico previo, preceptivo aunque no vinculante, en algo muy relevante pues es usualmente seguido por la decisión administrativa que se tome y tiene por ello una especial trascendencia para la protección del bien jurídico protegido. De ahí el especial y grave castigo al funcionario que actúe en este sentido de forma injusta.
• • Resolver o votara favor de su concesión, a sabiendas de su injusticia, por sí mismo (órgano no colegiado) o como miembro de un organismo colegiado. El Código Penal ha querido completar el castigo a toda la cadena de la actuación administrativa contraria al bien jurídico protegido. No sólo el informe sino, obviamente, la decisión, ya sea de un órgano unipersonal o de cualquier componente de un órgano colegiado. Los miembros del órgano colegiado que se hubieran abstenido o votado en contra, quedarían absueltos.

El concepto de injusticia que califica ambas acciones es equivalente a acto ilegal o contrario a derecho, descartándose por tanto las interpretaciones o valoraciones subjetivas o éticas. Tiene que ser una ilegalidad clamorosa, flagrante, manifiesta o palmaria, adjetivos que pretenden poner de manifiesto que si existe alguna duda razonable sobre su legalidad, no hay delito y es el sistema de recursos el que debe depurar la aplicación que se hace de la norma.

Sujeto activo

Es la Autoridad o funcionario público, categorías que no son coincidentes con el contenido que tienen para el Derecho administrativo. A los efectos penales se reputará Autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal, art. 24.1 CP.Funcionario público, a efectos penales, es todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas, art. 24.2 CP. Tiene especial significado este concepto de funcionario público pues se considera penalmente como tal a quien no lo sea administrativamente. Así, por ejemplo, están incluidos técnicos de las Administraciones (normalmente locales) que intervienen informando este tipo de licencias o autorizaciones, aunque no sean funcionarios y su relación sea contractual, o de otro tipo, no funcionarial en sentido administrativo.

Objeto material

Es el mismo que en el caso del delito precedente del art. 321 CP, son los edificios singularmente protegidos.

Elemento subjetivo

Es un delito doloso, intencionado, en el que el sujeto activo actúa con conocimiento de la ilicitud de lo que resuelve o vota favorablemente y voluntad de hacerlo.

Penalidad

Se castiga con las penas, alternativas:

• • Prisión de seis meses a dos años.
• • Multa de doce a veinticuatro meses
• • Inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años, en todo caso, (art. 404 CP, según reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo)

Agravante específica de afectación de espacio natural

El artículo 338 del CP establece una agravación de la condena aplicable en el caso de que en la comisión del delito se vea afectado algún espacio natural protegido. En este caso se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas.

Adopción de medidas para restaurar el equilibrio ecológico

Los jueces o tribunales ordenarán la adopción, a cargo del autor del hecho, de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en el Título XVI, art. 339 CP.

Atenuación de la condena por reparación voluntaria del daño

Los Jueces y Tribunales impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas, al culpable, en el caso de que éste hubiera reparado voluntariamente el daño causado, art. 340 CP