El informante en el proceso penal

¿Qué papel tiene el denunciante anónimo en el proceso penal?

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción permite la comunicación anónima de irregularidades, como se desprende de los arts. 21.1, 33 y 36 L 2/2023, de 20 de febrero, pero ello plantea la duda de su validez dentro de un proceso penal, donde el art. 268 LECRIM establece la obligación de hacer constar el nombre del denunciante y el art. 710 LECRIM impone que los testigos de referencia «precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellidos, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado». Además, el TS en su STS 703/2012, de 28 de septiembre, rec. 10218/2018, aclara que primero solo cabría acudir a la testifical de referencia cuando no sea posible escuchar al testigo directo y que se trata de una prueba que no sirve por sí sola para destruir la presunción de inocencia.

La jurisprudencia, por su parte, ha validado la posibilidad de que la policía utilice fuentes confidenciales para la investigación policial, averiguación del delito y aseguramiento del delincuente (STS de 19 de febrero 2003, rec. 2279/2001, STS de 1 de diciembre de 2006, Rec. 1573/2005).

Pero ha advertido de que dichas confidencias anónimas no pueden ser utilizadas como prueba de cargo, ni siquiera a través de la declaración de los testigos de referencia (aquellos que conocen la comisión del delito por otra persona), ni tampoco puede servir como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales (STS de 12 de abril de 2012, rec. 1321/2011), ya que vulnera el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, concretamente el derecho a interrogar y hacer interrogar a los testigos de cargo, que garantiza el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de los Derechos Humanos —como ha advertido el TEDH (Sentencia TEDH de 20 de noviembre de 1989, Kostovski c. Países Bajos y Sentencia TEDH 27 de septiembre de 1990, Windisch c. Austria) salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad.

Pues bien, el Tribunal Supremo, en su STS 35/2020, de 6 de febrero, rec. 2062/2018, ha validado el uso de la "denuncia anónima" como "notitia criminis", es decir, como medio para iniciar las investigaciones para la detección de ilícitos penales, siempre y cuando sea corroborada, mediante la posterior investigación interna en la empresa y policial, por otras pruebas que sí sean de cargo.

También la Circular FGEº 2/2022, de 20 de diciembre, sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal, otorga validez a la denuncia anónima.

¿El whistleblower puede ser testigo protegido?

La Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales establece unos mecanismos de seguridad y defensa para quienes comparecen a juicio para colaborar con la Administración de Justicia frente a eventuales peligros que puedan proceder de la persona o grupo para quienes ese testimonio pueda ser utilizado como prueba de cargo de un ilícito penal. Es perfectamente aplicable al denunciante y no presenta ninguna especialidad.

Las causas que pueden frenar su aplicabilidad son:

• • Que el delator sea llamado como coinvestigado o testigo al proceso, para respetar los derechos de defensa, inmediación y contradicción del acusado, según la doctrina del TEDH STC 75/2013, de 8 de abril de 2013.
• • Al delator co-investigado se le aplicará la pena correspondiente, aunque ésta pueda quedar minorada.

¿Qué ventajas hay en el proceso penal para el informante?

La delación no solamente se refiere a un acto en el que una persona informa de que otros han cometido un ilícito, sino que también puede referirse a aquellos mismos que lo han perpetrado y que quieren confesar la infracción, así como a los otros responsables colaboradores y copartícipes en la comisión del ilícito en cuestión. Se trata de lo que se denomina la autoinculpación y la denuncia de aquellos otros colaboradores, e infractores. (STS 35/2020 de 6 de febrero)

• La posibilidad de rebaja de la pena en un tercio por conformidad (art. 801 LECRIM).

Es un instrumento procesal similar a una confesión post delictual, que premia al acusado que se conforma con la rebaja de un tercio de la pena solicitada, para el supuesto de delitos menos graves a los que se refieren los arts. 795 a803 LECRIM, y sin exigirle a cambio ningún acto de constricción, reconocimiento de la culpa o reparación del daño.

La conformidad antes de la celebración del juicio oral también se ha potenciado con la Instrucción 2/2009, de la FGEº, de 22 de junio, sobre aplicación del Protocolo de conformidad suscrito por la Fiscalía General del Estado y el Consejo General de la Abogacía Española, para favorecer las conformidades negociadas a través de contactos con los abogados defensores, las cuales, aunque no tengan expresamente reconocida legalmente dicha rebaja punitiva de un tercio de la pena solicitada, tienen como consecuencia que el Fiscal suavice la calificación de los hechos y solicite una pena menor en su escrito de calificaciones conjunto con la defensa.

• La aplicación de la atenuante de confesión.

La jurisprudencia ha evolucionado a favor de aplicar la atenuante analógica del art. 21.7 CP, en relación con la de confesión del apartado 4.º, a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada (STS 11 de octubre de 2011, rec. 10846/2011 y STS 26 de marzo de 2012, rec. 11264/2011) , de modo que considera necesario estimar que el acusado que procede a confesar los hechos, si se convierte en una relevante fuente de colaboración y sirve para la incriminación de otros partícipes, la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, debe ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración.

• Para determinados tipos delictivos se prevé la atenuación de la pena si el acusado colabora con la Justicia, como se recoge en los arts. 376, 434, 570 quáter 4.º y 579 CP. Para el supuesto del delito de cohecho del art. 426 CP se prevé, incluso, la exención de pena.

Se va a premiar al que colabore con la investigación de determinados hechos delictivos, aportando informaciones y elementos de prueba útiles para la Investigación, detección y sanción de las demás personas implicadas.

• Exención de responsabilidad penal para directivos y empleados.

La LO 14/2022, vigente desde el 12 de enero de 2023, procede a incorporar los arts. 262.3 y 288 bis CP e incluye la exención de la responsabilidad criminal para los directores, administradores de hecho o de Derecho, gerentes y otros miembros del personal actuales y anteriores de cualquier sociedad, constituida o en formación que cometan alguno de los siguientes delitos:

• — Alteración de los precios en concursos y subastas públicas (art. 262 CP).
• — Detracción de productos y materias primas del mercado (art. 281 CP).
• — Alteración de precios en el mercado (art. 284 CP).

Para ello deben cumplir las condiciones son las siguientes:

• — Poner fin a su participación delictiva.
• — La sociedad o la persona física debe presentar una solicitud de exención del pago de la multa a la CNMC conforme a lo establecido en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
• — Deben cooperar activamente (de manera plena, continua y diligente) proporcionando indicios útiles y concretos para asegurar la prueba del delito e identificar a otros autores, con la autoridad de la competencia que lleva el caso y con el Juez o el Fiscal.