Cláusulas abusivas hipotecarias

¿Qué son las cláusulas abusivas?

Las cláusulas abusivas se definen como todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, generan un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio de los consumidores y usuarios. Son diversas las normas que regulan la abusividad de las cláusulas contractuales. No obstante, la principal norma de aplicación es la Directiva 93/13/CE, según la cual El carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa (Art. 4.1 Directiva 93/13/CE).

Asimismo, la mencionada directiva incluye en su Anexo un listado con 17 cláusulas que se consideran abusivas y son las más habituales en la práctica. De un modo prácticamente similar se regula la apreciación de la abusividad de las cláusulas contractuales en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (Art. 82.3 TRLGDCU) y recoge una serie de características sobre las mismas, como son la vinculación del contrato a la voluntad del empresario, la limitación de los derechos del consumidor y usuario o la determinación de la falta de reciprocidad en el contrato, por ejemplo (Art. 82.4 TRLGDCU).

Por su parte, la Jurisprudencia también ha ido fijando el concepto de cláusula abusiva, especialmente centrado en los contratos de adhesión, como son los contratos de préstamo con garantía hipotecaria. El Tribunal Supremo, por un lado, en la notable Sentencia de 9 de mayo de 2013 declaraba la abusividad de varias cláusulas incluidas en escrituras de préstamo hipotecario entre particulares y entidades de crédito, y precisaba el deber legal de transparencia real en los contratos de adhesión como una obligación primordial de las entidades de crédito.

¿Cómo afectan las cláusulas abusivas a la hipoteca?

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE señala que "la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida; por otra parte, siempre que dicha cláusula se redacte de forma clara y comprensible". De este modo, desde el Consejo Europeo se establece que los Estados de la Unión Europea deberán garantizar que los consumidores no queden vinculados por cláusulas abusivas, legislando en este sentido en la normativa estatal.

En el caso español, nuestro Ordenamiento Jurídico asumió y adoptó el contenido de la Directiva 93/13/CEE a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Así, la citada ley protege a las partes en los contratos de adhesión, y principalmente al adherente, profesional o consumidor, requiriendo por un lado que éste tenga acceso a las condiciones antes de contratar y, por otro, que la redacción de estas condiciones y del contrato en general sea comprensible y clara. De esta manera, las estipulaciones que no cumplan estos requisitos formales se tendrán por no incorporadas al contrato. De otro lado, el Derecho español regula específicamente las cláusulas abusivas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias. La referida normativa exige, en primer lugar, para que se considere la abusividad de las cláusulas, que éstas no hayan sido negociadas, lo cual nos remite a las condiciones generales de la contratación aludidas anteriormente, pues éstas nunca son negociadas. Por otro lado, respecto a los sujetos que han de intervenir en las mismas, se refiere a los usuarios en general, pudiendo ser éstos personas físicas o jurídicas, tal y como regula en su artículo 3 TRLGDCU, el cual señala que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

En cuanto a requisitos materiales y formales de las cláusulas abusivas, a modo de síntesis, diremos:

¿Qué tipos de cláusulas abusivas existen en el ámbito hipotecario?

A pesar de que no se trata de un numerus clausus, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus artículos 85 a 90 TRLGDCU, presenta una relación de cláusulas que siempre se han de considerar abusivas. A esta lista abierta se añade, además, el anexo de la Directiva 93/13/CE que la Comisión consideró pueden considerarse abusivas. Así, hemos de distinguir inicialmente entre las cláusulas que el propio Texto Refundido considera tajantemente como abusivas, de aquellas en las que únicamente se presenta una casuística que puede entrañar abusividad.

Las cláusulas abusivas más habituales en los contratos de préstamo hipotecario en España han sido la cláusula suelo, cláusula de vencimiento anticipado, cláusula de intereses de demora, cláusula multidivisa cláusula IRPH y cláusula de gastos de hipoteca, aunque sobre esta última aún no existe jurisprudencial ni doctrinalmente un criterio unánime.

Cláusulas que rompen la autonomía de la voluntad

En este primer tipo de cláusulas tomamos como referencia la redacción del artículo 85 TRLGDCU, el cual parte de la idea de que "Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas […]". Así, a modo de síntesis, se considera que anulan la voluntad del consumidor las siguientes cláusulas:

• 1. Las que reserven al empresario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado.
• 2. Las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra.
• 3. Las que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato.

  Respecto a este caso, la propia Ley exceptúa las situaciones en las que sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna […]. Sería el caso habitual de revisión del importe mensual de la hipoteca por revisión del Euríbor, lo que está generalizado y admitido en la práctica, no considerándose abusivo.

• 4. Las que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad.
• 5. Las que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aún cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones.
• 6. Las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta.

  Sobre esta cuestión se han planteado en los últimos años multitud de demandas, en concepto de lo que se ha venido denominando "Intereses de demora". No obstante, habrá de estarse al interés concreto que establezca cada cláusula contractual para considerar si existe o no desproporción entre el mismo y la demora producida.

• 7. Las que supongan la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del empresario.
• 8. Las que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario.
• 9. Las que determinen la exclusión o limitación de la obligación del empresario de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de determinadas formalidades.
• 10. Las que prevean la estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final sobre el convenido.
• 11. Las que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato.

Cláusulas que limitan los derechos del consumidor

Las cláusulas abusivas por limitar los derechos del consumidor se encuentran reguladas en el artículo 86 TRLGDCU, el cual señala que "En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas […]". Todos estos derechos se encuentran, mayoritariamente, recogidos en el propio TRLGDCU, pero hemos de entender que, a pesar de que el artículo se refiera a todos los derechos reconocidos dispositiva o imperativamente, existen una serie de derechos que podríamos considerar básicos y adquirirían especial importancia en estos casos. Así, estos derechos básicos, además de partir del propio texto del TRLGDCU, los encontramos en el Código Civil y otras normas.

Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad

El apartado primero del artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE señala que "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato", de modo que considera ese desequilibrio en las contraprestaciones de las partes una situación prohibida taxativamente. Del mismo modo, el artículo 87 TRLGDCU recoge un listado de casos en los que puede darse la ruptura del mencionado desequilibrio, tratándose, en síntesis, de las siguientes: imposición de obligaciones al consumidor, aunque el empresario no cumpla las suyas; retención de lo abonado por el consumidor por renuncia, sin contemplar una indemnización por el empresario si éste es quien renuncia; autorización únicamente el empresario, y no al consumidor, de resolver el contrato; redondeo al alza en el tiempo o precio consumido (por ejemplo, el redondeo en los préstamos hipotecarios para establecer el tipo de interés); y, por último, estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, del tipo reclamaciones, renuncias, etc.

Se trata en todo caso de un listado numerus apertus, por lo que hemos de considerar estas cláusulas siempre como abusivas, pudiendo encontrar otros casos en los que se rompe la reciprocidad en las contraprestaciones, siendo necesario un procedimiento declarativo que se pronuncie al respecto.

¿Qué controles han de pasar las cláusulas hipotecarias?

Por tratarse de condiciones impuestas a una pluralidad de contratos y contratantes, estas cláusulas tienen que pasar un "examen" en consonancia con lo dispuesto también en el artículo 5.5 LCGC: "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez". En la práctica, este control se ejercerá a través de una doble vía. Por un lado, se realizará un control de incorporación y, por otro, un control del propio contenido del fondo de la cláusula de que se trate.

Control de incorporación

En esta fase de control, se valorará la validez de la cláusula contenida en el contrato, en aras de que pueda ser incluida o no en el mismo. En palabras de PÉREZ BENÍTEZ, "No analiza la legalidad intrínseca de la cláusula en cuestión, sino si ésta puede o no incorporarse válidamente en el contrato. Por tanto, el control de incorporación en la fase de perfección del contrato, busca garantizar la correcta formación de la voluntad contractual por el adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento".

Según URÍA, "el control de incorporación, que funciona en el ámbito de la formación del acuerdo, va encaminado a garantizar que las condiciones generales han sido aceptadas en cada contrato en concreto y, por tanto, a evitar su desconocimiento, imponiendo un deber de información y un deber de claridad y comprensibilidad".

Será el artículo 7 de la LCGC el que marque las pautas, en sentido ineficaz, para llevar a cabo este control de incorporación.

Control de contenido

El control de contenido tiene como objetivo asegurar el deber de transparencia real, como comprensibilidad del contrato. La Jurisprudencia ha optado por analizar los principios de buena fe y conmutatividad en la validez, control y eficacia de las condiciones generales de la contratación.

¿Cómo se pretende poner fin a las cláusulas abusivas en la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI)?

El principal campo de batalla en la contratación bancaria de los últimos años ha sido la inclusión en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de determinadas cláusulas que han sido calificadas de abusivas por nuestros órganos judiciales. Algunas de ellas, así calificadas directamente por nuestros órganos judiciales y otras por la doctrina del TJUE como consecuencia del planteamiento de cuestiones prejudiciales.

En la LCCI se pretende poner fin a una práctica irregular, determinando normativamente las condiciones y presupuestos que deben tener alguna de las estipulaciones que constaban en los contratos y que no mantenían el exigido equilibrio entre las partes contratantes. En concreto la LGDCU en su art. 82.1 establece que son cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato -AAP Girona, Sección 2ª, Nº sent. 119/2011, de 16 de septiembre de 2011 Nº rec. 265/2011 -.