Agravante de prevalimiento

¿Qué es el prevalimiento?

Consiste en que el culpable se aproveche positivamente de las ventajas y prerrogativas que posee con respecto a la víctima por razón de esa posición de superioridad general, para así lograr cometer o facilitar la comisión del acto delictivo (STS 1469/2002, de 24 de noviembre, Rec. 1309/2004).

Es una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que agrava la pena y puede actuar como:

• • Agravante genérica: es aquella que concurre junto con el hecho delictivo como elemento accidental del mismo y sin el cual el delito existiría igualmente.
• • Agravante específica: es la que contempla el propio tipo penal que regula el delito concreto, y que condicionaría la existencia del propio delito.

El Código Penal utiliza diversas acepciones para referirse a una situación de prevalimiento. Así, como agravante genérica podemos distinguir los siguientes supuestos:

• • Prevalerse de la situación de superioridad, art. 22.2 CP.
• • Prevalerse de la confianza otorgada por la víctima, art. 22.6 CP. Cuando el sujeto, aprovechando la relación de confianza existente entre éste y la víctima, realiza un comportamiento delictivo. Esta relación de confianza es lo que facilita al ofensor la perpetración del delito en perjuicio del ofendido, quebrantando el deber de lealtad originada por esa relación de cercanía entre ambos.
• • Prevalerse del carácter público del autor, art. 22.7ª CP. Cuando el sujeto se vale de su cualidad de funcionario o servidor público para cometer un delito. El abuso de autoridad no se aplica en los delitos cometidos por funcionarios públicos, por ser inherentes al tipo penal. En estos casos la cualidad de funcionario público es un elemento del tipo.
• • Prevalerse de una relación de parentesco entre autor y víctima, art. 23 CP.

Se trata de una circunstancia similar a la situación de confianza, pues aquí el culpable utiliza y se sirve de forma maliciosa del nexo de parentesco que le une a la víctima para cometer o facilitar la comisión del acto criminal.

Si concurre alguna de estas circunstancias agravantes, la consecuencia es que se aplica la pena prevista en el delito básico en su mitad superior (art. 66.1.3ª CP).

Actúa como circunstancia que agrava el tipo básico en multitud de delitos.

También se refiere al aprovechamiento malintencionado de una situación general de superioridad, pero en cada delito habrá que determinar en qué consiste dicho prevalimiento.

Se pueden destacar: agresiones sexuales arts. 180.1.5ª y 181.5 e) CP; acoso sexual art. 184.2 CP; prostitución, art. 187 y 188 CP; descubrimiento y revelación de secretos por funcionario, art. 198 CP, delitos societarios, art. 291 CP; tráfico de inmigrantes, art. 318 bis CP, tráfico de influencias, arts. 428 y 429 CP, entre otros.

Concretamente, para el caso de los abusos sexuales, la STS 542/2013, de 20 de mayo, define así el prevalimiento:

"El referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación."

Dicha sentencia distingue el prevalimiento de la intimidación argumentando que la primera es como la segunda, pero de grado inferior.

Según una constante doctrina jurisprudencial, en la descripción típica se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente «manifiesta», es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también sea «eficaz», por tanto debe tener relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce (SSTS 608/2015 de 20 de octubre, y 1518/2001, de 14 de septiembre)).

¿En qué consiste la agravante de prevalerse el culpable de su carácter público?

El abuso de los poderes o deberes atribuidos a una persona que ejercita una función pública, dada su condición de funcionario público, determina una mayor reprochabilidad de la conducta delictiva. En unas ocasiones esa circunstancia está prevista por el propio tipo delictivo, que contempla una mayor gravedad de la pena; así ocurre, por ejemplo, con el delito de falsificación de documento oficial cometido por funcionario público en el ejercicio de sus funciones, del artículo 390 del Código Penal. Cuando el tipo delictivo no prevé expresamente la agravación de la pena por la condición pública del culpable, pero éste se aprovecha de ella para facilitar la ejecución del delito, resulta de aplicación una circunstancia agravante genérica, la circunstancia 7ª del artículo 22 del Código Penal. (STS 93/2007, de 1 de febrero).

¿Qué requisitos deben concurrir para apreciar dicha agravante?

• Resulta exigible que el sujeto sea funcionario público o encargado de servicios de tal naturaleza. (STS 1/2004 de 12 de enero)

• Es necesario que exista un prevalimiento de los poderes que están atribuidos al autor por razón de su cargo. Entiende la jurisprudencia que el precepto se refiere expresamente al prevalimiento del carácter público y no al abuso de la función, es decir, que el agente obra como particular, pero prevaliéndose de las funciones o carácter público que ejerce, haciendo valer su posición oficial para llegar al objeto propuesto, a la realización del proyectado hecho. Aprovecha la cualidad de funcionario, pero no dentro de la actividad que le es inherente, a fin de gozar de una mayor facilidad para conseguir su móvil delictivo (STS de 6 de julio de 1990 y STS 797/2003 de 4 de junio).

Es imprescindible que el autor se aproveche de las ventajas que el cargo le ofrezca para facilitar la ejecución del delito. El prevalerse del carácter público que tenga el culpable, requiere que la condición de funcionario público se ponga al servicio del propósito criminal, aprovechándose así de las ventajas que el cargo le ofrezca para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo.

La concurrencia de esta agravación no es de apreciar en aquellos tipos penales en los que el ejercicio de la función pública forma parte del tipo penal (STS 876/2006, de 6 de noviembre).

¿En qué consiste la agravante de abuso de confianza?

Es la relación que facilita al ofensor la perpetración del delito en perjuicio del ofendido, quebrantando el deber de lealtad originada por esa relación de cercanía entre ambos.

El Código Penal en su artículo 22.6 CP contempla el abuso de confianza como agravante genérica.

El concepto "confianza" utilizado por el código se extiende, como así lo ha reconocido la jurisprudencia, a la familiaridad de trato; es decir, que el sujeto activo aprovecha la cercanía que tiene con la víctima para cometer el delito. Se exige, por tanto, que exista una relación de confianza o de familiaridad en el trato y que se abuse de ella, faltando el autor del hecho a los deberes de lealtad y fidelidad. Esta relación hace que el sujeto ejecute el hecho con más facilidad y éxito, lo que comporta un plus de culpabilidad.

La lealtad quebrantada o cercenada puede corresponder a especiales relaciones o vínculos profesionales, laborales, de servicio, dependencia, subordinación, comunidad, convivenciales, de amistad, compañerismo o equivalentes. Sin embargo, todas estas causas enumeradas que originan una especial o estrecha relación entre sujetos deben interpretarse de forma restrictiva si se quieren aplicar como agravantes genéricas. Por tanto, sólo podrá operar la misma en aquellos supuestos en los que el sujeto pasivo haya otorgado al activo acceso a los bienes jurídicos lesionados por éste, en virtud de una confianza de la que se abusa con quiebra de los deberes de lealtad y fidelidad derivados de aquella.

Esta circunstancia agravante no puede ser apreciada en aquellos delitos en los que la relación de confianza es inherente al tipo penal, es decir, está prevista como agravante específica.

¿En qué consiste la agravante de abuso de superioridad?

Consiste en aprovecharse de la relación de superioridad que facilita al ofensor la perpetración del delito en perjuicio del ofendido, disminuyendo o debilitando la posibilidad de defensa.

Está regulada como circunstancia agravante genérica en el artículo. 22.2 del Código Penal.

Esta agravante ha planteado problemas interpretativos para diferenciarla de la alevosía, ya que en ambos casos se produce una superioridad del autor del delito frente a la víctima. La diferencia básica podemos encontrarla en que en la alevosía se buscan los medios que debiliten a la víctima y le den mayor superioridad al sujeto activo, o que aproveche los medios que tenga a su alcance, y en el abuso de superioridad, se tiene en esencia, esa supremacía sobre la víctima sin necesidad de buscarla.

Son dos los elementos que deben concurrir para aplicar esta agravante:

• • Que se dé esa situación de superioridad física o anímica del agresor sobre la víctima. Esa situación tiene que ser clara y objetiva. La jurisprudencia excluye la superioridad de tipo jerárquico, y la basa en aquella que es de tipo físico a anímico.
• • Que tal desequilibrio de fuerzas se aproveche por el agresor para facilitar la comisión del delito.

Esta agravante genérica no podrá apreciarse en aquellos casos en que ese desequilibrio de fuerzas sea imprescindible para cometer el delito, bien por ser un elemento del tipo, bien porque las circunstancias concretas del delito necesariamente tuvieran que realizarse así, (agresión sexual, por ejemplo).