Estafa informática

¿Qué es el delito de estafa informática y donde está regulado?

Es una de las modalidades de defraudación tipificadas en el Código Penal, regulada dentro de la Sección 1ª, del Capítulo VI, del Título XIII relativo a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, del Libro II del Código Penal, que se encuentra tipificada en el art. 249 CP, modificado por la LO 14/2022, de 22 de diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo. La reforma dota a la estafa informática de una independenciatípica respecto del delito de estafa genérica, dada su autonomía delictiva.

Se castigan las siguientes modalidades:

• 1. Valerse de cualquier manipulación informática o artificio semejante consiguiendo una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro (art. 249.1 a) CP).
• 2. Actos preparatorios para cometer la estafa informática: fabricar, importar, obtener, poseer, transportar, comerciar o facilitar de otro modo a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado para la comisión de las estafas informáticas (art. 249.2 a) CP).

¿En qué consiste la manipulación informática para una transferencia no consentida?

Castiga al que, con ánimo de lucro, valiéndose de cualquier manipulación informática o artificio semejante consiga una transferencia de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro (art. 249.1 a) CP), mediante las siguientes modalidades delictivas:

• • Obstaculizar indebidamente el funcionamiento de un sistema de información.
• • Interferir indebidamente el funcionamiento de un sistema de información.
• • Borrar indebidamente datos informáticos.
• • Transmitir indebidamente datos informáticos.
• • Suprimir indebidamente datos informáticos.

Se trata de un delito de resultado: requiere de la necesaria transferencia no consentida de un activo patrimonial en perjuicio del tercero para su consumación. Sin perjuicio de que sus formas imperfectas, como la tentativa, también son punibles, siempre que tengan la intensidad suficiente para poner en peligro el bien jurídico protegido y alcanzar el grado de perfeccionamiento de la conducta antijurídica.

Elemento subjetivo: es un delito doloso que requiere de un necesario ánimo de lucro.

¿Qué actos preparatorios para la comisión de estafas informáticas se castigan?

El art. 249.2.a) CP prevé que son también reos de estafa los que fabriquen, importen, obtengan, posean, transporten, comercien o de otro modo faciliten a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas informáticas.

El legislador castiga a aquel que, sin llegar a efectuar la estafa, ha creado el programa informático que la permite, o lo facilitase a terceros que sí ejecutarán tal manipulación, o lo introdujese en un sistema informático para facilitar la misma, o sencillamente poseyera esa clase de programas informáticos.

Se trata, por tanto, de un delito de mera actividad: la posesión, la obtención o la distribución, aunque la misma no conduzcan necesariamente al uso fraudulento de tales instrumentos, es una conducta típica.

Si, además, se comete la estafa, tal acción delictiva entraría en concurso de leyes con la estafa recogida en el art. 249.1.a) CP, que deberá resolverse a favor de este último precepto por el principio de consunción.

El objeto material abarca: dispositivos, instrumentos, datos, programas informáticos o cualquier otro medio.

Con respecto al elemento subjetivo, es un delito doloso que requiere de un conocimiento específico de la potencialidad defraudatoria de las herramientas informáticas que se fabriquen obtengan, transporten, comercien, posean o se faciliten a terceros.

Cuando tales herramientas se fabrican y comercializan con fines legítimos y no son una amenaza en sí mismas, aunque en ocasiones puedan utilizar para cometer infracciones penales, no integraran la conducta delictiva, sin perjuicio de la responsabilidad penal para quien adapte o modifique las mismas con la intención de la comisión de este delito.

¿Cuáles son las características comunes de estas conductas?

• Sujeto activo: es un delito común que puede ser cometido por cualquier persona.

Excusa absolutoria para familiares: estarán exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos de estafa que se causasen entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad (art. 268.1 CP). Esta excusa absolutoria no será aplicable al resto de las personas que participen en el delito (art. 268.2 CP).

• Sujeto pasivo: en el caso de la manipulación informática del art. 249.1 a) CP es el titular del activo patrimonial que se transfiere.

• Uso indebido de la tecnología: el uso de las nuevas tecnologías, la evolución del mercado digital y el crecimiento del denominado ciberespacio hace de este tipo delictivo una conducta típica de abundante casuística, que parte del uso indebido de la tecnología como piedra angular para la comisión del acto delictivo, que para las conductas del primer bloque (art. 249.1 a) CP), servirá para conseguir realizar una transferencia de un bien y, en las conductas del segundo bloque (art. 249.2 a) CP), la tecnología es una característica intrínseca de la herramienta defraudatoria.

• Penalidad: tanto la estafa informática como los actos preparatorios se castigan con penas de 6 meses a 3 años de prisión (al igual que la estafa genérica del art. 248 CP).

• La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de estafa informática, se castiga con la pena inferior en uno o dos grados (art. 269 CP).

• Un aspecto procesal importante, ya que las estafas pueden cometerse en muchos lugares, es que para determinar la competencia para su conocimiento se aplica la teoría de la ubicuidad. Conforme a ella, los tribunales y juzgados de cualquiera de los lugares en los que se haya cometido alguno de los elementos del tipo (lugar del desplazamiento patrimonial, lugar de apoderamiento del dinero, lugar de ubicación de las cuentas bancarias...) son competentes para el conocimiento del asunto, optándose por aquel que primero haya comenzado a instruir el procedimiento como criterio de otorgamiento de la competencia (Acuerdo del TS de 3 de febrero de 2005, ATS de 16 de enero de 2020, Rec. 20769/2019, ATS de 3 de marzo de 2021, Rec. 20855/2020).

¿Qué circunstancias agravan estas estafas?

El artículo 250 del CP establece unas circunstancias, que en caso de concurrencia agravan la estafa. Se trata de subtipos agravados para los que no resultan de aplicación las reglas generales de las circunstancias agravantes.

1. Estafa cualificada (art. 250.1 CP), cuando:

• 1º. Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.
• 2º. Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.
• 3º. Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.
• 4º. Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
• 5º. El valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas.

  Dado el carácter tecnológico de estas modalidades delictivas, las mismas permiten a su autor llegar a un mayor número de víctimas de forma más rápida, sin necesidad de establecer contacto directo con ellas, siendo común la aplicación de este tipo agravado al afectar a un elevado número de víctimas, con conductas como el "phishing", que consiste en el envío masivo de correos electrónicos con enlaces o archivos adjuntos que contienen un "malware" (virus) a través del cual obtienen datos personales de sus víctimas que les permite realizar disposiciones patrimoniales sin el consentimiento de estas.

• 6º. Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.
• 7º. Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.
• 8º. Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en el capítulo VI de las defraudaciones del Título XIII. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.

2.- Estafa doblemente cualificada (art. 250.2 CP), cuando:

• 1º. Concurran las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior.
• 2º. El valor de la defraudación supere los 250.000 euros.

¿Puede cometer este delito una persona jurídica?

El delito de estafa informática, al igual que el delito de estafa genérica (art. 248 CP), está dentro del catálogo de delitos "numerus clausus" que pueden ser cometidos por la persona jurídica (art. 251 bis CP), siempre que estas sean sujetos responsables del delito de estafa y se den el resto de requisitos establecidos en el art. 31 bis CP.

Se prevé para ellas la pena de multa de dos a cinco años, que podrá ser de entre 30 y 5.000 euros día, conforme establece el artículo 50.4 CP. Además, conforme a las reglas del artículo 66 bis CP, se otorga la facultad al Juzgador, siempre que hayan sido solicitadas por la acusación, de imponer potestativamente las penas previstas en el art. 33.7 b) a g) CP, que son:

• • La disolución de la personalidad jurídica, que implicará la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o de llevar a cabo cualquier actividad, aunque fuera lícita.
• • La suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
• • La clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
• • La prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, bien de manera temporal o definitiva, si bien, si fuese temporal, no podrá superar los quince años.
• • La inhabilitación para obtener tanto subvenciones como ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, también por un plazo que no podrá exceder de quince años.
• • La intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario y que no podrá exceder de cinco años.