Bonos y cédulas hipotecarias

Concepto. Origen

Los bonos y cédulas hipotecarias, cuya regulación se encuentra en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario —modificada por la la Ley 1/2013, de 14 de mayo—, y desarrollada por Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, son títulos emitidos para el mercado hipotecario por medio de los cuales se moviliza el crédito hipotecario. Se trata pues, de activos financieros garantizados por un crédito o grupo de créditos hipotecarios que se vinculan específicamente a su emisión en escritura pública correspondiente.

Desde un punto de vista doctrinal, la cédula hipotecaria se define como el documento extendido a favor de una persona determinada (Cédula Nominativa) o de indeterminada persona (Cédula al Portador), que forma parte de una emisión seriada, en cuyo texto han de indicarse su clase (Cédulas con garantía especial o Cédulas con garantía global), la letra o número que le corresponde, y otras menciones, no existiendo impedimento para que figuren otras cláusulas o estipulaciones que el Banco emisor juzgue insertar en dicho texto, siempre que tales cláusulas o estipulaciones no alteren ni desvirtúen su naturaleza propia.

Lo que se pretende es que en el cuerpo de la Cédula aparezca diáfanamente identificado el Banco deudor, y que allí mismo se señalen las características de la emisión y se puntualicen aquellas circunstancias acreditativas de que la misma ha sido válidamente expedida.

Distinto a la cédula es el bono. El bono hipotecario es un título de crédito que representa parte de un crédito colectivo, constituido a cargo de la emisora (que siempre será institución de crédito), emitido por declaración unilateral de voluntad de esta y cubierto con garantía preferente: sobre créditos hipotecarios constituidos a favor de la misma emisora en los términos y condiciones que indica la ley, sobre Cédulas y Bonos Hipotecarios garantizados o emitidos por otras instituciones hipotecarias, o sobre bienes entregados a la emisora o a institución fiduciaria, en fideicomiso de garantía para asegurar préstamos hipotecarios por ella.

De la definición dada se ve que el Bono Hipotecario es obligación derivada de la declaración unilateral de voluntad de la institución emisora que cuenta con cobertura especial.

Respecto ambos títulos el artículo 11 de la Ley 2/1981 del Mercado Hipotecario establece que podrán emitirse con las características financieras que deseen, con arreglo a lo que se dispone en la propia ley y que, en particular, las cédulas y bonos hipotecarios podrán incluir cláusulas de amortización anticipada a disposición del emisor según lo especificado en los términos de la emisión. La realización de estas emisiones, ordena la Ley 2/1981, ha de ajustarse, se ajustará al régimen previsto en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, siempre que, de acuerdo con esta, resulte de aplicación.

Las cédulas como los bonos hipotecarios, solo pueden ser emitidas por alguna de las entidades que refiere el artículo 2 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario:

• a) Los bancos y, cuando así lo permitan sus respectivos estatutos, las entidades oficiales de crédito.
• b) Las cajas de ahorro y la Confederación Española de Cajas de Ahorros.
• c) Las cooperativas de crédito.
• d) Los establecimientos financieros de crédito.

Estos títulos han de cumplir determinados requisitos también establecidos en la citada Ley del Mercado hipotecario.

En particular, los requisitos que han de cumplir estos títulos son los siguientes:

• - Cédulas Hipotecarias:
  • 1) Las entidades no podrán emitir cédulas hipotecarias por importe superior al 80 % de los capitales no amortizados de los préstamos y créditos hipotecarios de su cartera, deducido el importe de los afectados a bonos hipotecarios.
  • 2) Las cédulas hipotecarias podrán estar respaldadas hasta un límite del 5 % del principal emitido por los activos de sustitución enumerados en la propia ley.
• - Bonos hipotecarios:
  • 1) El valor actualizado de los bonos hipotecarios deberá ser inferior, al menos, en un 2 % al valor actualizado de los préstamos y créditos hipotecarios afectados.
  • 2) Los bonos hipotecarios podrán estar respaldados hasta un límite del 10 % del principal de cada emisión por los activos de sustitución que la Ley 2/1981 establece en su artículo 17.

Además, se establece en la Ley 2/1981 que el emisor estará obligado a mantener en todo momento los porcentajes señalado y que si por razón de la amortización de los préstamos o créditos, el importe de las cédulas y bonos emitidos excediera, respectivamente, de los límites señalados, las entidades podrán optar por adquirir sus propios bonos, cédulas o participaciones hipotecarias hasta restablecer la proporción o, en el caso de que se produzca la cancelación de hipotecas afectadas a una emisión de bonos, sustituirlas por otras que reúnan las condiciones exigidas, quedando estas afectadas mediante la correspondiente escritura pública.

Régimen jurídico de las de cédulas hipotecarias

La emisión de cédulas se ha de ajustar al régimen previsto en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, siempre que, de acuerdo con esta, resulte de aplicación, debiendo tenerse en cuenta que a las emisiones de cédulas no les será de aplicación, por así disponerlo el artículo 12 de la Ley reguladora del Mercado Hipotecario, el Título XI del Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y que tampoco se inscribirán en el Registro Mercantil.

El capital y los intereses de las cédulas quedan en estos títulos especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral, por hipoteca sobre todas las que en cualquier tiempo consten inscritas a favor de la entidad emisora y no estén afectas a emisión de bonos hipotecarios, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal de la misma y, si existen, por los activos de sustitución descritos en el artículo 17 de la Ley del Mercado Hipotecario y por los flujos económicos generados por los instrumentos financieros derivados vinculados a cada emisión, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

La entidad emisora de las cédulas hipotecarias tiene la obligación de llevar un registro contable especial de los préstamos y créditos que sirve de garantía a las emisiones de cédulas hipotecarias y, si existen, de los activos de sustitución inmovilizados para darles cobertura, así como de los instrumentos financieros derivados vinculados a cada emisión. Dicho registro contable especial ha de permitir la identificación, a efectos del cálculo del límite establecido en la ley (las entidades no pueden emitir cédulas hipotecarias por importe superior al 80 % de los capitales no amortizados de los préstamos y créditos hipotecarios de su cartera), de entre todos los préstamos y créditos registrados, aquellos que cumplen las condiciones exigidas en la Ley. Las cuentas anuales de la entidad emisora han de recoger además, en la forma que reglamentariamente se determine, los datos esenciales de dicho registro.

Régimen jurídico de los bonos hipotecarios

También en el caso de los bonos hipotecarios, la emisión de cédulas se ha de ajustar al régimen previsto en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, siempre que, de acuerdo con esta, resulte de aplicación.

El capital y los intereses de los bonos estarán especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral, por hipoteca sobre los préstamos y créditos hipotecarios que se afecten en escritura pública, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal de la entidad emisora, y, si existen, por los activos de sustitución que refiere la propia ley que se afecten en escritura pública y por los flujos económicos generados por los instrumentos financieros derivados vinculados a cada emisión, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

Todos los préstamos y créditos hipotecarios afectados a una emisión de bonos hipotecarios deberán cumplir los requisitos de la Ley —artículo 4 y siguientes de la Ley 2/1981—..

La entidad emisora de los bonos hipotecarios ha de llevar un registro contable especial de los préstamos y créditos hipotecarios afectados a la emisión y, si existen, de los activos de sustitución incluidos en la cobertura, así como de los instrumentos financieros derivados vinculados a la emisión.

Permite además la ley constituir un sindicato de tenedores de bonos, cuando estos se emitan en serie, en cuyo caso la entidad emisora designará un comisario que concurra al otorgamiento de la escritura pública en nombre de los futuros tenedores de bonos.

El Comisario, cuyo nombramiento deberá ser ratificado por la asamblea de tenedores de bonos, será presidente del sindicato, y, además de las facultades que le hayan sido conferidas en dicha escritura o las que le atribuya la citada asamblea, tendrá la representación legal del sindicato, podrá comprobar que por la entidad se mantiene el porcentaje a que se refiere el artículo 17.1 (el valor actualizado de los bonos hipotecarios deberá ser inferior, al menos, en un 2 % al valor actualizado de los préstamos y créditos hipotecarios afectados. Reglamentariamente se determinará la forma de cálculo del valor actualizado), y ejercitar las acciones que correspondan a aquél.

El Presidente, así como el sindicato en todo lo relativo a su composición, facultades y competencias se regirán por las disposiciones del Título XI del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 en cuanto que no se opongan a las contenidas en la Ley reguladora del Mercado Hipotecario.

Aspectos comunes del régimen jurídico. Derechos, preferencias y privilegios comunes y concursales

Las cédulas y bonos hipotecarios incorporan el derecho de crédito de su tenedor frente a la entidad emisora, garantizado en la forma que dispone la propia ley 2/1981, y llevan aparejada ejecución para reclamar del emisor el pago, después de su vencimiento.

Los tenedores de los referidos títulos son acreedores con preferencia especial que señala el número 3 del artículo 1923 del Código Civil frente a cualesquiera otros acreedores, con relación a la totalidad de los préstamos y créditos hipotecarios inscritos a favor del emisor cuando se trate de cédulas, salvo los que sirvan de cobertura a los bonos, y con relación a los préstamos y créditos hipotecarios afectados cuando se trate de bonos y, en ambos casos, con relación a los activos de sustitución y a los flujos económicos generados por los instrumentos financieros derivados vinculados a las emisiones, si estos existen.

Los tenedores de los bonos de una emisión tienen prelación sobre los tenedores de las cédulas cuando concurran sobre un préstamo o crédito afectado a dicha emisión. Todos los tenedores de cédulas, cualquiera que fuese su fecha de emisión tienen la misma prelación sobre los préstamos y créditos que las garantizan y, si existen, sobre los activos de sustitución y sobre los flujos económicos generados por los instrumentos financieros derivados vinculados a las emisiones.

En caso de concurso del emisor, los tenedores de cédulas y bonos hipotecarios gozan del privilegio especial establecido en la Ley Concursal.

Sin perjuicio de lo anterior, se atenderán durante el concurso como créditos contra la masa, los pagos que correspondan por amortización de capital e intereses de las cédulas y bonos hipotecarios emitidos y pendientes de amortización en la fecha de solicitud del concurso hasta el importe de los ingresos percibidos por el concursado de los préstamos y créditos hipotecarios y, si existen, de los activos de sustitución que respalden las cédulas y bonos hipotecarios y de los flujos económicos generados por los instrumentos financieros vinculados a las emisiones.

En caso de que, por un desfase temporal, los ingresos percibidos por el concursado sean insuficientes para atender los pagos antes referidos, la administración concursal debe satisfacerlos mediante la liquidación de los activos de sustitución afectos a la emisión y, si esto resulta insuficiente, debe efectuar operaciones de financiación para cumplir el mandato de pago a los cedulistas o tenedores de bonos, subrogándose el financiador en la posición deeéstos.

En caso de liquidación en el concurso, el pago a todos los titulares de cédulas emitidas por el emisor se efectúa a prorrata, independientemente de las fechas de emisión de sus títulos. Si un mismo crédito estuviere afecto al pago de cédulas y a una emisión de bonos se pagará primero a los titulares de los bonos.

Otros títulos emitidos en el mercado hipotecario. Las participaciones hipotecarias

Las entidades de crédito a que se refiere el artículo 2 de la Ley del Mercado Hipotecario pueden también hacer participar a terceros, en todo o en parte a uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias.

Ahora bien, no cabe emitir participaciones respecto de créditos hipotecarios que sirven de garantía a la emisión de bonos hipotecarios.

Las participaciones solo pueden realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo concedido, pero el plazo de la participación no puede ser superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario ni el interés superior al establecido paraeéste.

El titular de la participación hipotecaria tiene acción ejecutiva contra la entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando este fuera inferior.

El titular de la participación puede además compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no promueve la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación queda autorizado a subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación.

En caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de emisión de la participación oólo será impugnable vía rescisión concursal si la administración concursal probara la existencia de fraude en la constitución del gravamen, y, en consecuencia, el titular de aquella participación goza en principio de derecho absoluto de separación.

Igual derecho de separación le asistirá en caso de suspensión de pagos o situaciones asimiladas de la entidad emisora de la participación.

Otros títulos emitidos por particulares

Distintos de los bonos y cédulas regulados por la Ley 2/1981, reguladora del Mercado Hipotecario, son los títulos emitidos por un particular para garantizar el pago del principal e intereses mediante la constitución de hipoteca. El artículo 154 de la Ley Hipotecaria contempla la posibilidad de constituir hipotecas para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador siempre que se cumplan las exigencias contenidas en el mismo. Dispone al respecto el artículo 150 de la Ley Hipotecaria que en estos casos el derecho hipotecario se entenderá transferido con la obligación o con el título sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro. El artículo 156 de la Ley Hipotecaria regula la cancelación de las hipotecas constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso al portador. Es preciso llamar la atención sobre el hecho de que la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 habla principalmente de títulos al portador, aunque en el artículo 150 habla indistintamente de obligaciones transferibles por endosos y de títulos al portador; ello se debe sin duda a que este tipo de títulos participan de la naturaleza propia de las obligaciones al documentar un derecho de crédito producto de un endeudamiento voluntario y fraccionado en títulos por el deudor.

Esta peculiar operación de emitir títulos por un particular garantizando el pago del principal e intereses mediante la constitución de hipoteca es reconocida o identificada también en otros preceptos de nuestro ordenamiento, como por ejemplo los artículos 545 y 547.5 Código de Comercio, que hablan de documentos de crédito o títulos al portador sin emplear el término obligación.