Contratas y subcontratas de obras o servicios

¿Qué son las contratas y subcontratas de obras o servicios?

En términos generales podríamos afirmar que las contratas y subcontratas de obras o servicios, deben ser entendidas como la operación mediante la cual una empresa (llamada principal o comitente) encarga a otra (denominada contratista) que ejecute una parte de la producción o determinados servicios de conformidad con ciertas instrucciones o directrices establecidas o señaladas previamente.

El contratista asume el compromiso de ejecución frente a la empresa principal, y el subcontratista frente al contratista o frente a otro subcontratista, que a estos efectos actúa como empresa principal.

La contrata de obras y servicios de la propia actividad es una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa. Quizás la forma más común de realizar la actividad descentralizadora, es la contrata a que se refiere el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que impone al empresario principal unas obligaciones respecto a personas con las que no ha contratado.

La doctrina ha entendido que, en términos generales, debe incluirse en esta figura los arrendamientos de obras y servicios recogidos en los artículos 1583 y 1588 del Código Civil realizados a través de una empresa Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991, reproducida, entre otras, por la del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 29 de mayo de 2013, declaran que estamos ante una contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de enero de 1995 señaló que el supuesto de hecho para la aplicación del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores 1995 consiste en que el objeto de la contrata o subcontrata a que alude el precepto ha de referirse a la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa comitente. Para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa. Más que la inherencia al fin de la empresa, es la indispensabilidad para conseguirlo lo que debe definir el concepto de propia actividad. También la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando, de no haberse concertado esta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial. En general la doctrina es partidaria de una aplicación in extenso del concepto de contratas correspondientes a la propia actividad de la empresa. Sólo quedarían fuera las obras o servicios contratados que estén desconectados de su finalidad productiva y de las actividades normales de la misma.

Con este criterio amplio se llega a la conclusión de que todo o casi todo de lo que sea objeto de contrata estará normalmente relacionado con el desarrollo de la actividad a que se dedique la empresa. No obstante, una interpretación absoluta y radicalmente amplia del concepto de propia actividad nos llevaría a no comprender la exigencia del supuesto de hecho contenido en el artículo 42 mencionado. Si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial.

La forma más común de realizar la actividad descentralizadora, actividad que se caracteriza por el hecho de externalizar determinadas parcelas de su ciclo productivo a otras empresas auxiliares, y que últimamente ha dejado de ser un modelo de producción de determinados sectores para convertirse en una estrategia empresarial que se identifica, como antes se ha dicho, con el vocablo anglosajón de outsourcing, que se ha definido como la acción de recurrir a una agencia exterior para operar una función que anteriormente se realizaba por una compañía (véase: Outsourcing), es la contrata a que se refiere el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, precepto que impone al empresario principal unas obligaciones respecto a personas con las que no ha contratado, estableciendo un régimen de excepción al mandato del artículo 1257 del Código Civil, que limita a las partes la eficacia de los contratos.

Mas siendo una importante excepción del sistema civil de contratación, no se precisa que deba entenderse por contrata, término que no corresponde a ninguna de las categorías tradicionales en el ámbito del Derecho privado, lo que dificulta la calificación. La doctrina ha entendido que, en términos generales, debe incluirse en esta figura los arrendamientos de obras y servicios recogidos en los artículos 1583 y 1588 del Código Civil realizados a través de una empresa.

Respecto del ámbito de la subcontratación, el mismo participa de las notas y elementos definidores de la contratación.

En todo caso debe partirse de la base de que existirá una verdadera subcontratación de la propia actividad cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia (sentencias del Tribunal Supremo de 17 febrero 1993, 11 octubre 1993 y 25 octubre 1999).

¿En qué se diferencian contrata y cesión ilegal?

Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 ya citada.

Por otro lado, como dice la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2002, es doctrina consolidada que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo (sentencias de 18 de marzo de 1994 y 12 de diciembre de 1997, entre otras), debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita (sentencias de 19 de enero de 1994).

De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del Estatuto.

¿Qué responsabilidad implica la contrata?

Ya el Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 de mayo de 1996 y 9 de julio de 2002, manifestó que la finalidad del artículo 42.2 del Estatuto no era otra que la de garantizar que los beneficiarios del trabajo por cuenta ajena respondan de todas las contraprestaciones inherentes al mismo, evitando que el lucro que de él puedan disponer vaya en perjuicio de la protección social del trabajador (y) esta garantía alcanza incluso al propietario de la obra o industria en cuyo favor se haya realizado la contrata; por otra parte, en sentencias como las de 18 de abril de 1992 o 5 de mayo de 1999, partiendo del concepto de empresario infractor, pero tomando en consideración la responsabilidad solidaria prevista en el indicado precepto estatutario, llegó igualmente a la conclusión de que la responsabilidad solidaria prevista en dicho precepto alcanza al dueño de la obra, aun cuando el incumplidor fuera un primer o un segundo subcontratista.

En interpretación directa de lo dispuesto en el artículo 42.2 se estima que dicho precepto, al establecer con terminología tan imprecisa y genérica la responsabilidad solidaria del empresario principal por las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores, sólo puede interpretarse en el sentido de entender que en la modalidad de descentralización productiva en que consiste la contratación o subcontratación del todo o parte de una misma obra, lo que realmente se patentiza es la existencia de una realidad fáctica que es la obra en sí misma considerada en la que concurren varias empresas con un interés compartido y común y en el que las unas actúan como auxiliares de las otras en cadena descendente, pero bajo el control económico y técnico prevalente del dueño de la misma o, en su caso, del contratista principal. En estos términos lo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor situado en esa cadena de contratación (comitente, dueño de la obra o contratista principal), que es quien controla realmente su ejecución y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios económicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte, quede inmune ente las posibles deudas de estos últimos frente a sus trabajadores ante su posible situación de insolvencia, por lo que deviene razonable que desde el legislador, que no le niega los beneficios, le exija también responder de las posibles deudas salariales o de seguridad social que puedan haber generado aquellos subcontratistas situados en el final de cadena.

En cuanto a la subcontratación, el hecho de que el obligado contractualmente a cumplir una prestación se sirva de terceras personas distintas a él para el cumplimiento de dicha prestación no implica que sean las personas que materialmente ejecutan la prestación las que hayan de responder exclusivamente por el incumplimiento contractual en que pudieran incurrir, ya que en definitiva las personas que materialmente ejecutan la prestación que corresponde a uno de los contratantes no hacen sino, y en lo que se refiere a las relaciones entre los contratantes, dar cumplimiento a lo pactado en el contrato. Nuestra jurisprudencia ha venido señalando que el hecho de que para cumplir una obligación contractual se tenga que recurrir a otro contrato, no modifica las relaciones y responsabilidades que entre los contratantes existen por motivo del contrato. Así, nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo que para que el subcontrato exonere de responsabilidad al principal es cuestión determinante, aunque no siempre suficiente, el que el contratante principal pacte expresamente su exoneración de responsabilidad por consecuencia de la subcontratación, indicando a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2006 que "Normalmente, la jurisprudencia entiende que resulta excluida la relación de dependencia, y con ello la responsabilidad por hecho de otro, cuando en el contrato celebrado entre el comitente y el contratista se contiene una cláusula en virtud de la cual este último se hace cargo de la responsabilidad que puede dimanar de la causación del evento dañoso. Así se decide, entre las más recientes, en la sentencia del Tribunal Supremo 18 de julio de 2005, que cuenta con un importante antecedente en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2001, según la cual, si existe pacto por el cual el contratista asume su responsabilidad civil, dicho acuerdo lo configura como entidad independiente, quedando exonerado de responsabilidad el comitente".

A continuación, veamos los aspectos concretos de la responsabilidad que afecta a cada uno.

En la contratación administrativa

Amén de otros supuestos de responsabilidad, conviene ampliar el análisis a aquellos en los que se está ejecutando una concesión administrativa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1998 expresa que la responsabilidad solidaria de las deudas salariales imputada por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores al empresario que contrata o subcontrata obras o servicios no se limita a los negocios jurídicos formalizados como contratos de ejecución de obra, sino que puede extenderse a otros supuestos equivalentes como los contratos administrativos que adjudican la realización de un servicio público. En relación a esta clase de servicios, es doctrina unificada que recogen las sentencias de 3 y 18 de marzo de 1997 del mismo Tribunal, que la adjudicación por parte de un Ayuntamiento, mediante contratación administrativa, de la realización directa e inmediata del servicio de ayuda domiciliaria, a otra entidad, encuentra encaje en el supuesto de hecho del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, al constituir uno de los servicios sociales a cargo del ente público, que no desnaturaliza la naturaleza de la prestación, caso de haber sido realizada directamente por el órgano público local, por lo que, su gestión indirecta, mediante el mecanismo de la concesión administrativa, no afecta al solidum legal examinado.

Obligaciones de Seguridad Social

Debemos partir de que existe una autonomía del derecho de la Seguridad Social frente al Derecho del Trabajo, autonomía reafirmada por la Sala Tercera en sus sentencias del 2 de noviembre de 1989 y 18 de mayo y 2 de julio de 1990 expresivas de que el ordenamiento jurídico privado de la relación laboral, y el ordenamiento jurídico público de la Seguridad Social, son perfectamente diferenciables y aunque ciertamente en aquél se tomen a veces como elementos de su regulación datos del ordenamiento laboral, ha de estarse en cada supuesto a la concreta remisión que en su caso se contenga en la normativa de la Seguridad Social.

En todo caso, el empresario principal responde solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata, durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo.

a) Cuotas de la Seguridad Social

El ámbito de la responsabilidad prevista en el artículo 42, primer párrafo, nos habla, según la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 16 de septiembre de 1999), de la obligación del contratista principal a comprobar que la persona o entidad con la que se contrató está al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. El artículo determina en concreto cuál es la forma del cumplimiento de este deber de diligencia, con el que se persigue la protección del trabajador y se compele a quien aspire a la contrata al cumplimiento de sus obligaciones en relación con la cobertura que proporciona la Seguridad Social a sus trabajadores, y determina en qué momento se exonera de su responsabilidad con relación a esas cuotas, que están referidas indudablemente a período anterior a la contrata ya que tiene que comprobar que está al corriente en el pago de cuotas. No se refiere pues a ninguna prestación de un beneficiario a cargo de la Seguridad Social.

b) Prestaciones de la Seguridad Social

En materia de prestaciones obligatorias de la Seguridad Social, la regulación específica parte del principio de subsidiariedad. El Tribunal Supremo no admite el de solidaridad dado que entiende que el artículo 127 del Texto vigente de la Seguridad Social parte de este principio de subsidiariedad. Nos habla el precepto de sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto, es decir lo referente al pago de cuotas, cuando un empresario haya sido declarado responsable en todo o parte del pago de una prestación a tenor de lo dispuesto en el artículo anterior -que se refiere a incumplimientos en materia de afiliación, altas bajas y cotización- si la obra e industria estuviere contratada, el propietario de ésta responderá de las obligaciones del empresario si el mismo fuese declarado insolvente.

A estos efectos, según la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo fijada en recursos de casación para la unificación de doctrina, de la que son exponente las Sentencias 18 de abril de 1992, 16 de diciembre de 1997 y 5 de mayo de 1999, en supuestos de recargo por accidente de trabajo, establece que no se fundamenta la distinción a efectos de responsabilidad en el recargo de la empresa principal en el mero hecho de que la obra o servicio encomendado a la contratista corresponda o no a la propia actividad del empresario principal, sino que se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad la idea del empresario infractor, al que atribuye la responsabilidad el artículo 164.2 Ley General Seguridad Social, siendo lo decisivo el hecho de que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

c) Mejoras voluntarias

No existe obligación solidaria de la Seguridad Social de responder en caso de incumplimiento por el empresario de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, ya que la responsabilidad de la empresa no se ve sustituida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como continuador del Fondo de Garantía según señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo, 16 de noviembre de 1993 y 31 de enero, 7 y 8, 9, 12 y 23 de febrero y 20 de mayo de 1994, citadas en la sentencia del 22 de septiembre de 1994.

Por lo tanto, el artículo 42 no impone al contratista principal la obligación de responder del incumplimiento de las obligaciones que contrajo el subcontratista en materia de mejoras voluntarias en las prestaciones de la Seguridad Social.

Obligaciones salariales

El artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que el empresario principal responde solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo de las obligaciones salariales contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores. El problema es determinar si los llamados salarios de tramitación por despido nulo o improcedente tienen naturaleza salarial o carácter indemnizatorio.

El mismo artículo, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1994, limita la responsabilidad a las obligaciones de naturaleza salarial, descargando al empresario principal de cualquier incumplimiento por parte del contratista de obligaciones de carácter distinto, como pueden ser las de readmisión o indemnización del trabajador despedido, las que no pueden ser transferidas al empresario que encarga la obra o el servicio pues este no responde del inadecuado ejercicio del poder disciplinario del contratista. Pero se debe entender que el trabajador injustamente despedido se encontraba dentro del marco de la contrata y cuando se producen los efectos previstos en la Ley para el despido improcedente o nulo hay que vincularlos a la contrata. Es decir, los salarios de tramitación suponen la reconstrucción de la relación jurídica rota por el contratista, que debe efectuarse abonando la retribución que el trabajador dejó de percibir por haber sido privado injustamente de realizar su trabajo en la obra objeto de la contrata y estos salarios deben tener el mismo tratamiento que los que le hubieran correspondido en caso de haber realizado su trabajo en la obra contratada.

¿Y la subcontrata? ¿Qué responsabilidad genera?

Es obvio que el hecho de que el obligado contractualmente a cumplir una prestación se sirva de terceras personas distintas a él para el cumplimiento de dicha prestación, no implica que sean las personas que materialmente ejecutan la prestación las que hayan de responder exclusivamente por el incumplimiento contractual en que pudieran incurrir, ya que en definitiva las personas que materialmente ejecutan la prestación que corresponde a uno de los contratantes no hacen sino, y en lo que se refiere a las relaciones entre los contratantes, dar cumplimiento a lo pactado en el contrato. Nuestra jurisprudencia ha venido señalando que el hecho de que para cumplir una obligación contractual se tenga que recurrir a otro contrato, no modifica las relaciones y responsabilidades que entre los contratantes existen por motivo del contrato.

Así, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que, para que el subcontrato exonere de responsabilidad al principal es cuestión determinante, aunque no siempre suficiente, el que el contratante principal pacte expresamente su exoneración de responsabilidad por consecuencia de la subcontratación, indicando a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2006 que normalmente, la jurisprudencia entiende que resulta excluida la relación de dependencia, y con ello la responsabilidad por hecho de otro, cuando en el contrato celebrado entre el comitente y el contratista se contiene una cláusula en virtud de la cual este último se hace cargo de la responsabilidad que puede dimanar de la causación del evento dañoso. Así se decide, entre las más recientes, en la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de julio de 2005, que cuenta con un importante antecedente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2001, según la cual, si existe pacto por el cual el contratista asume su responsabilidad civil, dicho acuerdo lo configura como entidad independiente, quedando exonerado de responsabilidad el comitente.

Especial relevancia tiene la responsabilidad del contratista y subcontratista en los contratos de arrendamiento de obras, en los que intervienen varios agentes a lo largo del proceso constructivo. Pues bien, en estos casos y ante el evento de una obra ruinosa, se encuentra legitimado el dueño de la misma a ejercitar la acción prevista en el artículo 1.591 del Código Civil frente a los intervinientes en el proceso constructivo, es decir, frente al promotor, contratista o subcontratista, arquitecto y arquitecto técnico.

En estos casos, el Tribunal Supremo ha reconocido la responsabilidad de la entidad subcontratada cuando ha contribuido con su acción de omisión de diligencia, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil, como dijeron las sentencias de 23 de noviembre de 1985, 14 de noviembre de 1988 y 30 de enero de 1996, y aplicándose el criterio de la solidaridad en la responsabilidad cuando no sea posible determinar de forma individualizada la cuota participación de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo en la producción del resultado dañoso.

A su vez, el artículo 1.597 del citado cuerpo legal establece que los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación. Este precepto se ha recogido en nuestro Derecho ante el fenómeno de las subcontratas en el campo de la construcción, con la finalidad esencial de proteger los derechos de quienes, en definitiva, poniendo su trabajo o sus materiales, o ambos a la vez, en la obra, no ven adecuadamente satisfechos sus créditos por aquella persona o entidad que directamente les hubiese contratado. Nos encontramos, por tanto, ante el ejercicio de una acción directa, que se aparta del principio de la relatividad de los contratos proclamado en el artículo 1.257 del Código Civil y opera dentro de la limitación cuantitativa que el precepto establece, sin necesidad de tener que reclamar previamente al contratista según ha señalado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y, para la prosperabilidad de dicha acción directa del subcontratista respecto del promotor o cualquier otro subcontratista anterior es preciso: 1) En primer lugar que la obra se haya contratado por el Promotor a un precio alzado, aunque no lo es que lo haya sido a precio alzado en la subcontrata. 2) La falta de cobro de los trabajos realizados por el subcontratista reclamante. Y, 3) Que el dueño de la obra, Promotor o contratista contra el que se dirige la acción, no haya hecho efectiva su obligación de pago en su totalidad.

La cuestión fundamental radica en determinar a quién corresponde la carga de la prueba de la existencia de la deuda que mantenga el promotor con el contratista. Al efecto, la jurisprudencia ha inclinado la balanza del onus probandi hacia el lado de la promotora o dueña de la obra (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1992).

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 diciembre 2002, declara que el subcontrato constituye un contrato independiente y autónomo, que genera relaciones jurídicas entre las partes que en ellos intervienen, el subcontratante y subcontratista, salvo la acción directa en los supuestos que previene el artículo 1.597 del Código Civil. Por lo que para que los efectos del subcontrato afecten a la propiedad es necesario que conste la voluntad de esta en ese sentido", bien entendido como igualmente se razona en la sentencia de 4 junio 2002 "que no exime de responsabilidad la circunstancia de que se encomiende la ejecución de la obra a otro contratista, pues el artículo 1.596 del Código Civil hace responsable al contratista del trabajo efectuado por las personas que ocupare en la obra y que dicho precepto se refiere a la responsabilidad del contratista frente al dueño de la obra por los trabajos que realicen las personas que emplee -no excluyéndose a los subcontratistas-, alcanzando a los daños y perjuicios por causa de deficientes ejecuciones.