Autorización de trabajo

¿Qué es el derecho al trabajo de los extranjeros en España?

El derecho al trabajo ha sido tradicionalmente considerado como fundamental. Por eso las grandes declaraciones internacionales de Derechos lo recogen. Así ocurre, por ejemplo, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas o el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966.

Por tanto, el derecho al trabajo es considerado como un derecho fundamental, pero, si acudimos a nuestra Constitución, ese derecho fundamental no está reconocido más que a los nacionales (art. 35 Constitución Española).

Pues bien, el derecho a trabajar -o derecho al trabajo- es uno más de los derechos fundamentales que la LOEX reconoce a los extranjeros de manera extremadamente matizada y condicionada a la legalidad administrativa de su presencia o llegada a España. La Ley, en su art. 10, apartado primero, dice al respecto que: Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como al acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente.

La redacción de la norma es clara, según cabe ver, en el sentido de que no se reconoce el derecho al trabajo de los extranjeros en España con independencia de la regularidad o irregularidad de su situación administrativa, sino que su ejercicio solo es permitido a los que se encuentren en situación administrativa regular legal. Además, para hacer efectivo ese derecho deberán cumplir los requisitos y seguir los procedimientos administrativos que la propia legislación española exige y que se concretan, al final del todo, en una autorización de trabajo.

¿Qué son las autorizaciones de trabajo?

Podemos indicar, con una referencia al derecho positivo, que el apartado 2 del art. 1 del Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, contiene una definición rigurosa del acto de autorización.

Esta norma señala que «se entiende por autorizaciones todos aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado».

Nos encontramos, por lo tanto, en el puro terreno de las autorizaciones administrativas como manifestaciones concretas de los actos administrativos. Como partícipes de la categoría general de los actos administrativosdisfrutan de los privilegios o prerrogativas exorbitantes que acompañan a estos productos jurídicos, como son, en lo que ahora interesa, su presunción de legalidad y su ejecutividad.

Tal naturaleza jurídica, resalta también en la disposición adicional novena del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, la cual indica lo siguiente:

«Las resoluciones que dicten los órganos competentes de los Ministerios de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, del Interior, y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, los Delegados del Gobierno y Subdelegados del Gobierno, bajo la dependencia funcional de estos dos últimos Ministerios, con base en lo dispuesto en este Reglamento, sobre concesión o denegación de visados, prórrogas de estancia o autorizaciones de residencia y de trabajo, cédulas de inscripción, así como sobre sanciones gubernativas y expulsiones de extranjeros, pondrán fin a la vía administrativa, y contra éstas podrán interponerse los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos. Se exceptúan las resoluciones sobre denegación de entrada y devolución, las cuales no agotan la vía administrativa».

«Asimismo, pondrán fin a la vía administrativa las resoluciones adoptadas por el órgano competente del Ministerio del Interior de denegación, anulación o revocación de la autorización de viaje prevista en el Reglamento (UE) 2018/1240 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de septiembre de 2018 por el que se establece un Sistema Europeo de Información y Autorización de Viajes (SEIAV).»

El recurso jurisdiccional contra las resoluciones que denieguen las autorizaciones de trabajo se formulará, como ya se ha expuesto, ante el orden jurisdiccional Contencioso Administrativo (no, por tanto, ante el orden social). Corresponderá su competencia a los Juzgados de lo Contencioso conforme al art. 8.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (conocerán, igualmente, de todas las resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado). Finalmente, su tramitación será la específica del procedimiento abreviado prevista en el art. 78 de esta última norma legal.

Hay que advertir que las referencias hechas al término «permiso» de LOEX se entienden hechas al término «autorización» según establece la disposición adicional única de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre.

¿En qué se diferencian las autorizaciones de trabajo, de residencia o de residencia y trabajo?

En la actualidad, los órganos competentes de la Administración General del Estado y de la Comunidad Autónoma correspondiente deberán dictar, de manera coordinada y concordante (artículo 194 del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre), una resolución conjunta denegando o concediendo la correspondiente autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que será firmada por los titulares de los órganos competentes de cada una de las Administraciones y expedida y notificada a los interesados.

Ésta ha de resolver sobre la posibilidad de que el extranjero resida en España, al amparo de dicha solicitud de autorización de residencia y trabajo. Ambas autorizaciones, procedentes de Administraciones distintas y con base en títulos competenciales diferentes, se integran, al final, en un acto autorizante único, suscrito por las dos Administraciones.

Esta nueva dualidad de intervención se produce cuando la Comunidad Autónoma de que se trate haya asumido en efecto competencias en la materia.

Ello, no obstante, y pese a las mayores dificultades que derivan de encontrarnos ante un acto doble, procedente de Administraciones distintas, ha de ratificarse que, en el fondo, estamos ante un único contenido autorizante de objeto plural: para trabajar y residir en España.

Respecto al órgano de la jurisdicción competente para el conocimiento de los recursos a día de hoy, corresponde a los Juzgados de lo Contencioso, conforme al art. 8.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el conocimiento de los recursos todas las resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado o por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas.

¿Qué clases de autorizaciones existen?

El acto de autorización engloba conjuntamente la residencia en territorio español y el trabajo (naturalmente para aquellos que vayan a trabajar durante ese tiempo) podemos distinguir entre las siguientes modalidades:

• - Autorizaciones del «régimen general», reguladas en los Títulos IV (Capítulos III, IV, y VII) y V del Reglamento de Extranjería; a su vez permiten distinguir entre diversas submodalidades.
• - El sistema de «Gestión Colectiva de Contrataciones en Origen», regulado en el art. 39 de la LOEX y en el Título VI del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, y que ha venido a sustituir al Contingente de Trabajadores Extranjeros. Este sería cauce para la canalización de ofertas genéricas de empleo.
• - La vía prevista con carácter excepcional en el Capitulo I del Título VII del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, , en la que se da entrada a la obtención de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional e interés público.
• - Las autorizaciones previstas en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internalización, que facilita la entrada y permanencia en España por razones de interés económico a determinados colectivos: Inversores, Emprendedores, Profesionales altamente cualificados, Investigadores, Trabajadores que efectúen movimientos intraempresariales, Teletrabajadores de caráter internacional y Trabajadores del sector audiovisual y cultural, así como a sus familiares.

Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena (régimen general)

En esta primera manifestación se integran la residencia temporal y el trabajo por cuenta ajena. Se trata, por tanto, según ha quedado indicado más arriba, de un acto de doble cuerpo que permite al mismo tiempo trabajar y residir temporalmente en territorio español y que, en la actualidad, se agrupa en una única autorización integrada procedente -de manera conjunta- de la Administración General del Estado y de la Comunidad Autónoma (en los casos en los que esa Comunidad Autónoma haya asumido estatutariamente la competencia).

Se emplea esta vía para la canalización y obtención de autorizaciones para trabajar por consecuencia de ofertas nominativas formuladas a concretos trabajadores que se encuentren en el extranjero. No puede, por tanto, usarse para regularizar a aquellos que se encuentren en España en situación de irregularidad administrativa. Para ello se encuentran, principalmente, las autorizaciones establecidas en el Título VII (Residencia temporal por circunstancias excepcionales) del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre.

Una de las premisas necesarias para el otorgamiento de estas autorizaciones es que la Situación Nacional del Empleo en España lo permita.

El Servicio público de empleo estatal elabora, con periodicidad trimestral, un Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura para cada provincia, así como para Ceuta y Melilla de la que se desprende el estado de la Situación Nacional del Empleo y, por tanto, la posibilidad, cuando ésta sea deficitaria para un concreto sector, de la venida de un extranjero para atender tal déficit.

Autorización de residencia temporal y trabajo para actividades de temporada (régimen general)

Es ésta la segunda de las submodalidades que el Reglamento regula y que nosotros colocamos en aquella categoría jurisprudencial de las «autorizaciones de régimen general».

La autorización de residencia y trabajo para actividades de temporada constituye un instrumento específico de la normativa de extranjería que permite a trabajadores extranjeros desplazarse temporalmente a España para participar en campañas o actividades de carácter estacional. Este régimen jurídico, previsto en el art. 42 de la Ley Orgánica 4/2000 y desarrollado en los arts. 100 a112 del RD 1155/2024, responde a la necesidad de cubrir puestos de trabajo que, por sus características, suelen quedar desatendidos en el mercado laboral nacional, especialmente en el sector agrícola.

Se trata de una fórmula que combina el reconocimiento del derecho de los extranjeros a acceder al trabajo con un marco jurídico de garantías, tanto para el empleador como para el trabajador, y que además persigue un equilibrio entre la cobertura de necesidades productivas y el carácter temporal y circular de la inmigración de temporada. La autorización permite residir y trabajar en España durante un periodo limitado, asegurando al mismo tiempo el retorno del trabajador a su país de origen al finalizar la campaña.

Régimen jurídico y naturaleza de la autorización

La autorización de residencia temporal y trabajo para actividades de temporada tiene una duración de cuatro años, dentro de los cuales el trabajador puede ser llamado a prestar servicios hasta un máximo de nueve meses por año natural. Está vinculada normalmente a un único empleador y a una ocupación determinada, si bien el reglamento contempla supuestos de concatenación de contratos o de prórroga de la actividad, siempre que se respeten los límites temporales.

La normativa impone además que las empresas de trabajo temporal no puedan ser titulares de estas autorizaciones, lo que subraya el carácter directo y personal de la relación entre empleador y trabajador extranjero. La vigencia de la autorización depende en todo momento del mantenimiento de las condiciones que motivaron su concesión, y el trabajador debe solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero (TIE) en el plazo de un mes desde su alta en la Seguridad Social, en la que constará expresamente la mención a su condición de «trabajador de temporada».

Requisitos y garantías

El régimen de temporada incorpora las condiciones generales exigibles a toda autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, pero añade además ciertos requisitos específicos. El contrato que fundamenta la solicitud debe formalizarse por escrito en la modalidad de fijo-discontinuo, conforme al art. 16 del Estatuto de los Trabajadores, y recoger de manera detallada aspectos esenciales como la duración de la temporada, el lugar y la naturaleza de la actividad o la fecha de inicio. Una copia debe entregarse al trabajador en un idioma que pueda comprender.

El empleador está obligado a proporcionar un alojamiento adecuado, a suscribir un seguro médico para cubrir al trabajador hasta su alta en el sistema de Seguridad Social y a asumir el coste de los viajes de ida y regreso. Por su parte, el trabajador debe firmar un compromiso de retorno y cumplir con las normas de convivencia, de prevención de riesgos laborales y con las obligaciones derivadas de la normativa sanitaria.

El incumplimiento de estas obligaciones puede dar lugar a la denegación, extinción o sanción de la autorización, tanto para el empleador como para el trabajador, lo que refleja el fuerte componente de control administrativo asociado a este régimen.

Derechos y protección del trabajador

La regulación de los trabajadores de temporada no solo persigue ordenar los flujos migratorios, sino también garantizar unas condiciones mínimas de dignidad y protección. La normativa asegura el derecho a un alojamiento en condiciones higiénicas y seguras, el acceso a los servicios sociales necesarios y la recepción de información clara, en un idioma comprensible, sobre los derechos y deberes derivados de la autorización.

En definitiva, este régimen constituye una pieza clave de la política migratoria española: ofrece una respuesta a las necesidades cíclicas de mano de obra en sectores como el agrícola, al tiempo que articula un sistema de garantías que promueve la inmigración circular, el respeto a los derechos laborales y el control del retorno al país de origen.

Autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia (régimen general)

El contenido de esta tercera formula de autorización, extraíble de los términos empleados en tal denominación, es el desarrollo de una actividad económica por cuenta propia. El substrato más característico de esta modalidad se referirá por tanto a la realización de actividades empresariales o profesionales. Los requisitos para obtenerla se regulan en el art. 84 del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, y, como ocurría con la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena , dada la existencia de una intervención dual, en el caso de traspaso de competencias ejecutivas en materia de autorización inicial de trabajo a Comunidades Autónomas, se diferencian claramente los requisitos necesarios para acreditar cada uno de los contenidos autorizantes (trabajo y residencia): art. 194.3 RELOEx.

El art. 37.3 de la LOEX incide sobre esta misma realidad al disponer que la concesión inicial de trabajo, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de residencia, corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes estatutos.

Modalidad excepcional

Es esta modalidad excepcional de autorización administrativa de residencia vinculable a veces con la realidad laboral, pero otras no, de manera que también, cuando el vínculo exista, la autorización que se apruebe será conjuntamente de trabajo y residencia.

El art. 31.3 de la LOEX tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009 previene que la Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal «por situación de arraigo», así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado.

En los arts. 125 a127 del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, se clasifican los diferentes tipos de arraigos y se establecen los requisitos generales y específicos de cada modalidad.

Así, el nuevo Reglamento de extranjería distingue cinco modalidades principales:

• 1.- Arraigo de segunda oportunidad: Pensado para quienes ya habían tenido una autorización de residencia (no por circunstancias excepcionales) y la perdieron, permitiéndoles recuperar la regularidad si cumplen ciertos requisitos.
• 2.- Arraigo sociolaboral: Se fundamenta en la existencia de relaciones laborales estables, acreditadas mediante contratos de trabajo que garanticen al menos el salario mínimo interprofesional y una jornada mínima de 20 horas a la semana.
• 3.- Arraigo social: Atiende a la existencia de vínculos familiares con residentes legales en España o, en su defecto, a un informe de integración social emitido por la Comunidad Autónoma.
• 4.- Arraigo socioformativo: Permite acceder a la residencia a quienes se comprometen a realizar estudios o formaciones determinadas, especialmente aquellas orientadas a ocupaciones de difícil cobertura, y
• 5.- Arraigo familiar: Reservado, ahora, a progenitores de menores ciudadanos de la UE/EEE/Suiza residentes en España o a familiares que presten apoyo a personas con discapacidad de estas nacionalidades, ya que para los extranjeros familiares de ciudadanos españoles se ha creado un Estatuto específico (Capítulo VII del Título IV: arts. 93 a99 RD 1155/2024).

Las autorizaciones de arraigo tienen una duración general de un año, salvo en el caso del arraigo familiar, que se concede por cinco años.