Inmigración

¿Como se regula la inmigración en el ámbito europeo?

El proceso hacia una concepción europea de la política migratoria se produce con la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam que crea un nuevo Título N en el Tratado de la Comunidad Europea y se refuerza políticamente en el Consejo Europeo de Tampere al crear un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia.

Así, se previó configurar un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia mediante el establecimiento de las bases legales y procedimentales para iniciar la adopción de una serie de importantes medidas en materia de inmigración, complementarias para garantizar la libre circulación de personas. La «comunitarización» de las cuestiones migratorias supone abordar dos tareas importantes: por un lado, determinar los criterios generales o directrices a debatir entre los Estados miembros y la Unión Europea; por otro, ver el alcance normativo de la denominada «comunitarización».

Con el fin de establecer una política común de admisión de inmigrantes económicos, la Comisión propone a los estados que elaboren a nivel nacional una política laboral coherente y transparente que atienda a la capacidad y a las necesidades del mercado de trabajo de cada de uno de ellos. Además, les impele para que establezcan procedimientos de obtención de permisos de residencia y trabajo unificados y que reduzcan los porcentajes de trabajo ilegal. La perspectiva integradora de las orientaciones comunitarias se centran en la inserción y formación de los inmigrantes.

La segunda área de intervención propuesta por la Comisión se centra en la gestión de los flujos migratorios mediante la utilización de la Política Exterior de la Unión Europea. El principal problema que se presenta en este ámbito es la falta de solidez de esta política y su ubicación en el Segundo Pilar en el Tratado de Maastricht.

Ello determina su naturaleza intergubernamental y, por ende, sujeta a los intereses unilaterales de los Estados miembros, que como órganos de decisión dificultan la configuración de la política exterior de la Unión Europea como un instrumento de ordenación común de las migraciones hacia Europa. Constituye un ejemplo de ello la política unilateral española de concertar Acuerdos de regulación de flujos migratorios con países de origen inmigrantes, sin prever su armonización en la política común de la Unión Europea.

La Política Exterior de la Unión Europea debe ser el cauce que comprenda las migraciones desde los países de origen y tránsito. Para ello es fundamental una coordinación de los flujos que sólo es posible desde una estructura institucional como la comunitaria, donde los Estados miembros puedan compartir experiencias e intercambiar informaciones estadísticas sobre los flujos y sus necesidades nacionales. Asimismo, la utilización de la Política Exterior de la Unión Europea permitiría actuar activamente y con un enfoque único en el propio territorio de origen de los inmigrantes, mediante campañas activas de información y cooperación de los servicios consulares de los Estados miembros.

El Tratado de Lisboa puso fin a la dualidad Comunidad Europea/Unión Europea, hasta entonces con estatus diferentes, configurando como tratados básicos el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -anterior Tratado constitutivo de la Comunidad Europea-. El título V del Tratado de Funcionamiento se dedica al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, ocupándose el capítulo 2 de las políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración, previendo la adopción, por el procedimiento legislativo ordinario, medidas relativas a la política común de visados y otros permisos de residencia de corta duración, a un sistema europeo común de asilo o a una política común de inmigración, entre otras.

¿Dónde está regulada la inmigración en España?

El art. 13.1 de la Constitución española dispone que «los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el Título I en los términos que establezcan los tratados y la Ley».

A finales de los años noventa se aprueba la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEX), que deroga la anterior Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio. Esta fue modificada, pasados unos meses, por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y con posterioridad por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre. A estas reformas hay que añadir las efectuadas por las Leyes Orgánicas 2/2009, de 11 diciembre, 10/2011, de 27 de julio, 4/2013, de 28 de junio, 4/2015, de 30 de marzo y 10/2022, de 6 de septiembre.

Es de mención, asimismo, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, así como la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

¿Cuál es el régimen jurídico de los extranjeros?

En relación con el régimen jurídico de los extranjeros, contenido en el Título II, la Ley distingue entre la entrada y salida del territorio español, las situaciones de los extranjeros, la autorización de trabajo y las tasas por autorizaciones administrativas y por tramitación de las solicitudes de visados.

Entrada y salida del territorio español

Para su estudio es preciso distinguir, en primer lugar, entre extranjeros que pertenezcan a algún país de la Unión Europea y extranjeros que pertenezcan a un país distinto, ya que el régimen jurídico aplicable a los ciudadanos de la Unión parte del principio de libre circulación recogido en los arts. 39 y siguientes del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y más concretamente recogido en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, que reúne en un solo texto todas las disposiciones en materia de derechos de entrada y residencia de los ciudadanos de la Unión, y que suprime el permiso de residencia. En el ámbito interno es preciso referirse al Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El régimen jurídico aplicable a los demás extranjeros se incluye en la LOEX que prevé los siguientes extremos:

Además, y salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales, será preciso, un visado, que se solicitará y expedirá en las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de España.

La concesión del visado habilitará al extranjero a presentarse en un puesto fronterizo español y solicitar su entrada; y a permanecer en España en la situación para la que hubiese sido expedido, sin perjuicio de la obligatoriedad de obtener, en su caso, la tarjeta de identidad de extranjero (art. 27 LOEX).

Además la Ley distingue entre visado de tránsito, que habilita a transitar por la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español o a atravesar el territorio español; el visado de estancia, que le habilita para una estancia ininterrumpida o estancias sucesivas por un período o suma de períodos cuya duración total no exceda de tres meses por semestre a partir de la fecha de la primera entrada; el visado de residencia, que habilita a residir sin ejercer actividad laboral o profesional; el visado de residencia y trabajo, que habilita para ejercer una actividad laboral o profesional, por cuenta ajena o propia y para residir; el visado de estudios, que habilita a permanecer en España para la realización de cursos, estudios, trabajos de investigación o formación, y el visado de investigación, que habilita a permanecer en España para realizar proyectos de investigación.

Por lo demás, las salidas del territorio español podrán realizarse libremente, excepto en los casos previstos en el Código Penal, en los casos en que la salida sea prohibida por el Ministro del Interior por razones de seguridad nacional o de salud pública, y en los que la salida sea obligatoria (art. 28 LOEX), es decir, por:

• a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal.
• b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la Ley de Extranjería.
• c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España.
• d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario

Las situaciones de estancia y residencia

Los extranjeros podrán encontrarse en España en las situaciones de estancia o residencia (art. 29 LOEX).

La estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto para los estudiantes, transcurrido el cual, para permanecer será preciso obtener o una prórroga de estancia o una autorización de residencia (art. 30 LOEX).

Sin perjuicio de la residencia, ya sea temporal o de larga duración, hace referencia a aquellos extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir (art. 30 bis LOEX).

Tendrán derecho a esta residencia de larga duración los que hayan obtenido previamente la residencia temporal durante cinco años de forma continuada, sin perjuicio de que reglamentariamente se establezcan criterios para la concesión de otras autorizaciones de residencia de larga duración en supuestos individuales de especial vinculación con España (art. 32 LOEX).

Especial mención requiere la residencia de menores, para la que el art. 35 LOEX dispone que, en el caso de que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará la atención inmediata que precise, de acuerdo en lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que realizarán las pruebas necesarias.

Y si, determinada la edad, se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores.

La Administración del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor y previo informe de los servicios de protección de menores, resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España.

Tras la reforma efectuada por la Ley Orgánica 10/2011, se introdujo el art. 31 bis, que regula el régimen de residencia de las mujeres extranjeras víctimas de lo que la ley denomina «violencia de género» previéndose que tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente. Posteriormente, la disposición final sexta de la Ley Orgánica 10/2022, modificó el antedicho precepto dando cabida a las víctimas de violencias sexuales.

Autorización de trabajo

Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización se condicionará a la tenencia y, en su caso, homologación del título correspondiente; así como a la colegiación, si las leyes así lo exigiesen.

Excepcionalmente, no será necesaria la obtención de autorización de trabajo para el ejercicio de determinadas actividades, tales como los profesores extranjeros invitados o contratados por una universidad española; los funcionarios civiles o militares de las Administraciones estatales extranjeras que vengan a España para desarrollar actividades en virtud de acuerdos de cooperación con la Administración española; los miembros de misiones científicas internacionales que realicen trabajos e investigaciones en España, autorizados por el Estado, entre otros (art. 41 LOEX).

Destaca también el régimen especial de los trabajadores de temporada previsto en el art. 42 LOEX que les permite la entrada y salida del territorio nacional de acuerdo con las características de las citadas campañas y la información que le suministren las Comunidades Autónomas donde se promuevan.

Para conceder las autorizaciones de trabajo deberá garantizarse que los trabajadores temporeros serán alojados en condiciones de dignidad e higiene adecuadas.

Además, las comunidades autónomas y los ayuntamientos colaborarán en la programación de las campañas de temporada con la Administración General del Estado.

Derechos y libertades de los extranjeros

La Ley también reconoce que los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los términos establecidos en los Tratados internacionales, en la Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce la Ley en condiciones de igualdad con los españoles.

Esta los recoge en el Título I y enumera los siguientes: derecho a la documentación (art. 4 LOEX); derecho a la libertad de circulación (el art. 5 LOEX); participación pública (art. 6 LOEX); libertades de reunión, manifestación y asociación, recogidas en los arts. 7 y 8 LOEX; derecho a la educación (art. 9 LOEX); derecho al trabajo y a la Seguridad Social (art. 10 LOEX); libertad de sindicación y huelga (art. 11 LOEX); derecho a la asistencia sanitaria (art. 12 LOEX); derecho a ayudas en materia de vivienda para los residentes (art. 13 LOEX); derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales (art. 14 LOEX); Sujeción a los mismos impuestos que los españoles (art. 15 LOEX); derecho a la intimidad familiar y a la reagrupación familiar de los extranjeros residentes en España (arts. 16 a 19 LOEX). Finalmente la Ley les reconoce toda una serie de garantías jurídicas en los arts. 20 a 22 LOEX; y medidas antidiscriminatorias en los arts. 23 y 24 LOEX.

¿Cómo se coordinan las Administraciones en materia de inmigración?

Las reformas de algunos de los Estatutos de Autonomía han incluido así entre las competencias autonómicas el otorgamiento de autorizaciones iniciales de trabajo.

Podemos citar, por ejemplo, el ar. 138.2.a) del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, tras la reforma producida por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, que asigna a la Generalitat de Cataluña la «competencia ejecutiva en materia de autorización de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cataluña».

La misma previsión de competencia autonómica en materia de autorizaciones de trabajo contiene el art. 62.1.b) y 2 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Para dar cauce práctico a aquellas disposiciones estatutarias de Cataluña y Andalucía fue dictado el Real Decreto 1162/2009, de 10 de julio, por el que se modificó el Reglamento de la Ley Orgánica de extranjería.

En el futuro, y una vez que se haga efectivo el traspaso de las competencias en materia de autorización inicial de trabajo, concurrirán en el procedimiento administrativo dos Administraciones Públicas: una, la autoridad laboral (autonómica), a la que le incumbe resolver sobre la autorización de trabajo, por cuenta ajena o por cuenta propia; otra, la autoridad estatal, que es la competente en materia de «residencia» de extranjeros. Ésta ha de resolver sobre la posibilidad de que el extranjero resida en España, al amparo de dicha solicitud de autorización de residencia y trabajo.

Ambas autorizaciones, procedentes de Administraciones distintas y con base en títulos competenciales diferentes, se integran al final en un acto autorizante único.

En todo caso el reglamento de extranjería, aborda esta nueva situación en los arts. 73, 83, 101, 194 y 195 del Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, referentes a cada una de las clases de autorizaciones.

El art. 138 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, cuya rúbrica es «inmigración», fue recurrido en sus tres apartados. En apartado 1 enumera una serie de competencias o potestades que corresponden «a la Generalitat en materia de inmigración», siendo impugnado por vulnerar el art. 149.1.2 de la Constitución española.

Según el Tribunal Constitucional (STC 31/2010, de 28 de junio) en el contexto de la integración social y económica de la población inmigrante se insertan el conjunto de competencias o potestades, de evidente carácter asistencial y social que el art. 138.1 atribuye a la Generalidad, las cuales en ningún caso puede entenderse que releguen la competencia exclusiva que el Estado ostenta en materia de inmigración.

Ahora bien, el propio art. 138.2 del Estatuto de Autonomía así lo reconoce al condicionar el ejercicio de la competencia ejecutiva autonómica a la coordinación con el Estado, quien, como titular de la competencia preferente entre las que concurren a la regulación del régimen jurídico de los extranjeros en tanto que inmigrantes, no puede hacer entera abstracción, sin embargo, de competencias sectoriales atribuidas a las Comunidades Autónomas, como es el caso en lo que importa ahora, de la competencia ejecutiva en materia de legislación laboral.

Es a esta concreta materia a la que, corresponde al, con carácter exclusivo, la competencia en cuya virtud se disciplina el régimen jurídico que hace del extranjero un inmigrante y atiende a las circunstancias más inmediatamente vinculadas a esa condición, a la Generalitat puede corresponder aquella que, operando sobre el extranjero así cualificado, se refiere estrictamente a su condición como trabajador en Cataluña.

Para desestimar el reproche que se hace al art. 138.3 el Tribunal Constitucional dice que, en principio, el Estatuto de Autonomía, en tanto que norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, no es una sede normativa impertinente, con una perspectiva constitucional, para prever, con la generalidad que se hace en el precepto recurrido, mecanismos o fórmulas cooperativas como las que en él se enuncian en asuntos tales como los relativos a la inmigración, cuando éstos tengan, como expresamente se prevé, «una especial trascendencia para Cataluña». Por lo demás, es a la legislación estatal a la que corresponde libremente determinar los concretos términos, formas y condiciones de la participación de la Comunidad Autónoma a la que se refiere el precepto, debiendo en todo caso quedar a salvo la titularidad de las competencias estatales eventualmente implicadas y la perfecta libertad que en su ejercicio corresponde a los organismos e instituciones del Estado.

El art. 67 de la LOEX establece que el Gobierno llevará a cabo una observación permanente de las magnitudes y características más significativas del fenómeno inmigratorio con objeto de analizar su impacto en la sociedad española y de facilitar una información objetiva y contrastada que evite o dificulte la aparición de corrientes xenófobas o racistas.

El Gobierno unificará en Oficinas provinciales los servicios existentes, dependientes de diferentes órganos de la Administración del Estado con competencia en inmigración, al objeto de conseguir una adecuada coordinación de su actuación administrativa.

Así mismo, elaborará planes, programas y directrices sobre la actuación de la Inspección de Trabajo previa al procedimiento sancionador, destinados especialmente a comprobar el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación de los trabajadores extranjeros, así como el cumplimiento efectivo de la normativa en materia de autorización de trabajo de extranjeros, todo ello sin perjuicio de las facultades de planificación que correspondan a las Comunidades Autónomas con competencias en materia de ejecución de la legislación laboral.

Además, para asegurar una adecuada coordinación de las actuaciones de las Administraciones públicas con competencias sobre la integración de los inmigrantes se constituirá la Conferencia Sectorial de Inmigración que es el órgano a través del cual se asegurará la adecuada coordinación de las actuaciones que desarrollen las Administraciones Públicas en materia de inmigración (art. 68 LOEX).

Así se ha creado el Foro para la Integración Social de los Inmigrantes (art. 70 LOEX), constituido, de forma tripartita y equilibrada, por representantes de las Administraciones públicas, de las asociaciones de inmigrantes y de las organizaciones sociales con interés e implantación en el ámbito migratorio, entre ellas las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. Constituye el órgano de consulta, información y asesoramiento en materia de integración de los inmigrantes.

Por lo demás, se constituirá el Observatorio Español del Racismo y la Xenofobia, con funciones de estudio y análisis, y con capacidad para elevar propuestas de actuación, en materia de lucha contra el racismo y la xenofobia (art. 71 LOEX).