Medidas cautelares (Proceso civil)

¿Cuál es su finalidad?

Su objeto es preservar anticipadamente una consecuencia previsible que debe realizarse en el curso del proceso.

Las medidas cautelares tienen una regulación genérica en la Ley de Enjuiciamiento Civil que contiene una normativa de carácter general de las medidas cautelares, que podrá utilizarse como supletoria para resolver dudas que puedan surgir en la aplicación de las normas especiales que se ocupan de determinadas medidas cautelares particulares y en la interpretación de sus lagunas, porque todas las medidas precautorias participan, en principio, de las mismas características generales, responden a unos similares principios y sirven a unos fines comunes de aseguramiento del resultado futuro del proceso.

¿Cuáles son los requisitos generales de las medidas cautelares?

Los presupuestos imprescindibles que condicionan la adopción de las medidas cautelares guardan íntima relación con el derecho material que se pretende asegurar con su concesión. El art. 728 LEC enumera los principios a que ha de responder la solicitud de medidas cautelares para que pueda ser acogida por el Juez: a) peligro por la mora procesal, b) apariencia de buen derecho y c) caución.

1. Peligro por la mora procesal (periculum in mora)

Tiene su razón de ser este requisito en el transcurso de tiempo que necesariamente ha de producirse entre la presentación de la demanda y la resolución judicial definitiva del asunto, pues aunque contáramos con organismos judiciales sumamente diligentes y eficaces, el cumplimiento de los trámites procesales conlleva una dilación temporal de la decisión del litigio, cuyo transcurso puede suponer un riesgo para la efectividad del resultado del mismo, que convierta en ilusoria la legítima expectativa de quien acude a los tribunales con la esperanza de ver reconocidos sus intereses que se resuelven en la sentencia.

No se trata de un presupuesto amparado en el principio constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), sino que responde a eventualidades que pueden afectar al derecho material discutido en la litis y que previsiblemente conviertan en ilusoria una posible resolución estimatoria del pleito, situación que se hace acreedora a la adopción de las medidas protectoras tendentes a soslayar esa posibilidad atentatoria de la tutela judicial que otorgue la sentencia estimatoria.

Este presupuesto admite una doble perspectiva que habrá de ser valorada por el Tribunal a quien se solicite la medida cautelar.

Por una parte, tiene un marcado sentido objetivo atinente a la conservación de los bienes del deudor hasta la finalización del asunto y la posible efectividad de la condena sobre los mismos.

Y, por otro lado, esa apreciación habrá de conectarse con la situación personal del solicitante tendente a conseguir el propósito de que un retardo en la ejecución forzosa haga que resulte infructuosa por la desaparición de los bienes sobre los que pudo haberse realizado.

Su objetivo inmediato es procurar que los bienes jurídicos -cualquiera que sea su clase o naturaleza- que pertenecen al acervo patrimonial del sujeto pasivo permanezcan integrados en él, para que desaparezca el riesgo de que se difumine la efectividad de una eventual resolución favorable al instante de la medida.

La apreciación del peligro que puede suponer la tramitación del proceso deberá justificarse por el solicitante de la medida, pues así lo dispone el art. 728.1 LEC.

2. Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris)

Este requisito impone al solicitante el deber de presentar con la solicitud instrumentos probatorios que respalden la pretensión cautelar.

Tiene un marcado cariz material, en cuanto que está referido a la aparente prosperabilidad que ofrezca la pretensión instada, lo que obliga a efectuar un somero examen inicial del derecho pretendido y de su fundamento probatorio, que permita alcanzar la convicción de que indiciariamente tiene visos de prosperabilidad la acción que se ejercita. Como expresamente dice el artículo que lo regula, no se exige un estudio profundo del asunto, sino análisis superficial, aunque suficiente, que permita apreciar la concurrencia de los indicios de que quien solicita la medida tiene un ápice de razón en su reclamación.

3. Caución

Tiene carácter necesario e imprescindible, pues ni aún en situaciones de urgencia es posible prescindir de su prestación; de forma que, salvo que expresamente el precepto legal específico la dispense, el solicitante de medidas habrá de ofrecer en su escrito de solicitud la clase y suficiencia de la caución aseguradora de los daños que pueda irrogar su concesión. Y su necesidad viene acentuada por el hecho de que su prestación ha de ser anterior a la ejecución de la medida decretada. Aunque se impone el ofrecimiento a quien las pretende, la determinación de la fianza corresponde a las facultades del Tribunal (artículo 728.3 Ley Enjuiciamiento Civil).

¿Puede la medida cautelar ser sustituida por una fianza?

La Ley de Enjuiciamiento Civil permite que la medida cautelar acordada sea sustituida por la prestación de caución suficiente y bastante por parte del destinatario de la misma, con lo que se le facilita la continuidad de su desenvolvimiento patrimonial, evitando que el sometimiento a medidas que repercutan sobre su actividad y dificulten o perjudiquen seriamente su economía, quedando, no obstante, garantizado mediante esa caución sustitutoria el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare (art. 746 LEC).

¿Cuáles son las características propias de las medidas cautelares?

1. Jurisdiccionalidad

Se trata de medidas que solo las puede decretar el órgano jurisdiccional competente, como resulta de las potestades jurisdiccionales amparadas en el art. 117 CE y que implícitamente establece el art. 721.1 LEC; sin que ningún otro organismo ostente competencia para pronunciarse sobre su adopción. Incluso las que deriven de actuaciones arbitrales, habrán de ser interesadas ante los Tribunales ordinarios (art. 722 LEC). Así resulta también de la atribución de competencia a los Tribunales españoles para adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas y bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España. La LO 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial lo recoge ahora en el artículo 22 sexies LO 6/1985, de 1 de julio.

2. Rogación de parte

Las medidas cautelares solo pueden acordarse si media petición de parte (arts. 721.1 y 722.1 LEC), careciendo el Juez de la posibilidad de su adopción de oficio, pues lo prohíbe terminantemente el número 1 del art. 722 LEC. Si bien, inmediatamente el mismo párrafo del precepto hace una salvedad a esa prohibición categórica, permitiendo su adopción discrecional por el Juez cuando se trata de procesos especiales.

3. Instrumentalidad o accesoriedad

Deriva esta cualidad de su condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar su adopción. Por ello, debe responder a un criterio de proporcionalidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere (art. 726.1.1º LEC).

4. Provisionalidad

Integra otra de las notas que tradicionalmente ha caracterizado a las medidas cautelares, en cuanto que tiende a satisfacer una necesidad inmediata de aseguramiento de un resultado futuro, que subsistirá hasta que se resuelva el asunto principal y determine la innecesariedad de su mantenimiento (art. 726.2 LEC), por ello la susceptibilidad de modificación y alzamiento prevista en el mismo precepto.

5. Temporalidad

Esta condición está estrechamente ligada a la anterior de la que puede distinguirse porque cualquiera que sea las circunstancias o avatares que se produzcan en la litis, la medida cautelar tiene una duración predeterminada que producirá su extinción y alzamiento de efectos en un momento preciso del proceso.

6. Sistema de numerus apertus

La LEC contiene un catálogo amplio y detallado de las diversas medidas cautelares que pueden adoptarse en el que trata de acoger una variada casuística dimanante de las diversas situaciones jurídicas que puedan integrar el objeto del proceso, a pesar de lo cual, no pretende atender a todas los supuestos que en la práctica forense puedan plantearse, introduciendo a la postre una fórmula general integradora que admite la adopción de cualquier medida encaminada a asegurar el resultado definitivo del pleito (art. 727.11ª LEC).

7. Discrecionalidad

Tiene su antecedente en la jurisdiccionalidad y dispositividad mencionadas. Consiste en que su concesión no viene determinada por la pretensión de la parte que las interesa, sino que la prosperabilidad de su adopción queda subordinada a la facultad discrecional del órgano competente para acordarlas, quien deberá realizar un análisis detenido de las circunstancias concurrentes en el supuesto que se le plantea para después pronunciarse acerca de su concesión.

8. Sentido patrimonial

Toda la normativa reguladora de las medidas cautelares de carácter general está imbuida de un profundo sentido patrimonial, pues se orienta particularmente hacia la protección de intereses económicos y procura que la garantía que integra la medida recaiga sobre bienes patrimoniales.

¿Qué clases existen de medidas cautelares?

Pueden distinguirse las de carácter personal y las de índole patrimonial.

1. Personales

Se apartan de los principios característicos generales de las medidas cautelares. Tienen, por ello, un carácter excepcional, porque solo son aplicables en determinados procesos.

En este tipo de medidas no suele regir la exigencia de los requisitos propios de las patrimoniales, especialmente el fumus boni iuris, porque la adopción de las mismas está condicionada por una especial relación de parentesco o por estrechos vínculos personales entre las partes, que excluye la concurrencia de aquel requisito. Asimismo, destaca la mayor discrecionalidad de que goza el Juez para adoptarlas y, como exigencia más característica, la necesaria intervención del Ministerio Fiscal, porque suelen dictarse para asegurar situaciones que precisan su actuación de oficio y como salvaguarda de los derechos debatidos que afectan a personas a las que representan (menores, incapaces, procedimientos penales).

Reciben esta denominación porque recaen sobre derechos de la personalidad, imponiendo frecuentes limitaciones a su ejercicio.

Son propias de los procesos penales y de los juicios civiles relativos a menores, incapaces, filiación, paternidad y de índole matrimonial.

Admite muy variadas modalidades de contenido, que estará condicionado y determinado por el fin que se trate de preservar: La primera, más trascendente y rigurosa de ellas, es la prisión, propia del derecho penal. De las restantes, las más usuales suelen ser las prohibiciones de acercamiento, comunicación y libre circulación; la atribución de custodia de menores; fijación de régimen de visitas.

2. Patrimoniales

Comparten su naturaleza con las medidas de carácter general, por responder a un marcado fin económico. Generalmente consisten en la adopción de medidas para preservar el patrimonio sobre el que hacer efectiva la resolución que recaiga y en la prestación de fianzas que garantice el pago de responsabilidades pecuniarias futuras.

¿Cómo se solicitan y tramitan las medidas cautelares?

Para su solicitud no es preceptiva la intervención de Abogado, ni de Procurador (arts. 31.1.2º y 23.2.3º LEC); y pueden interesarse conjuntamente con la demanda -que es la fórmula más usual- o anticipadamente cuando razones de urgencia lo aconsejen.

Cuando se soliciten antes de la demanda (art. 730 y siguientes LEC), las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción y se condenará al solicitante en las costas y a los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas.

Con la modificación del art. 730 LEC por la LO 1/2025, se han añadido dos párrafos nuevos al apartado 2 del referido precepto, consecuencia del recurso a los medios alternativos de solución de controversias. De esta forma, cuando las medidas cautelares se hubieren acordado antes del inicio de un procedimiento de solución adecuada de controversias o durante su pendencia, alcanzado el acuerdo éste habrá de ser puesto de manifiesto ante el tribunal. En este acuerdo las partes deberán pronunciarse sobre el alzamiento, mantenimiento o modificación de las medidas cautelares adoptadas. Por otra parte, las partes podrán solicitar el alzamiento de las medidas cautelares ante el tribunal competente en el plazo de veinte días desde la terminación del proceso negociador sin acuerdo o desde la fecha de recepción de la propuesta por la parte requerida en caso de que dicha propuesta inicial de acuerdo no obtenga respuesta.

Valga referir que estas medidas también podrán solicitarse y concederse en segunda instancia y durante la tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal o de casación (art. 723.2 LEC).

La resolución que conceda la medida cautelar no es susceptible de recurso de casación (STS 845/2006 de 5 septiembre, rec. 4123/1999).

En el trámite de la vista de la audiencia de las partes en la Ley 13/2009 se modifica el art. 734.1 LEC para darle al secretario judicial (ahora llamado Letrado de la Administración de Justicia) la debida importancia de su intervención.

En la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aclara la regulación de las medidas cautelares en el caso de sentencias absolutorias recurridas para quedar con la redacción más específica que recoge el art. 744.1 LEC.

¿Qué significa "inaudita parte"?

Suele emplearse esta voz en la aplicación de las medidas cautelares en tanto en cuanto cuando una parte presenta una demanda puede solicitar que antes de dar traslado a la parte demandada de la misma se tramite una solicitud de adopción de medidas cautelares. Sin embargo, la peculiaridad de esta voz se centra en que para evitar que el demandado pueda hacer desaparecer bienes que podrían ser objeto del embargo se realiza primero este y más tarde se le traslada la adopción del embargo de sus bienes para evitar, como se ha dicho, que pueda hacerlos desaparecer.

Esta medida tiene una virtualidad que se desprende de la explicación antes reseñada, ya que en el caso de que el demandado tuviera intención de cambiar sus bienes de nombre con ventas fraudulentas a terceros se vería frustrada la expectativa del demandante de conseguir un embargo de sus bienes mientras se tramita la demanda y solicitud de medidas cautelares. Es por ello, por lo que la tramitación inaudita parte tiene la significación de conseguir primero el embargo de bienes y más tarde comunicar al demandado el embargo para que pueda oponerse al mismo.

Su regulación la encontramos en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La posibilidad de adopción de medidas cautelares inaudita parte constituye una novedad de la actual ley jurisdiccional que está basada en la concurrencia de circunstancias de especial urgencia, lo que justifica que la medida se adopte sin oír inicialmente a la parte contraria y puede adoptarse en cualquier orden jurisdiccional, habida cuenta que el artículo 733 de la Ley procesal civil es de aplicación supletoria en el resto de órdenes jurisdiccionales.