I. EFICACIA PROBATORIA DEL DICTAMEN NO RATIFICADO Y DEL DICTAMEN SIN JURAMENTO O PROMESA DE DECIR VERDAD
Comentario STS, Sala 1.ª de lo Civil, de 11 de enero de 2012 (LA LEY 2374/2012), Ponente: D. Jesús Corbal Fernández
Como antecedentes necesarios para el correcto entendimiento de las cuestiones a comentar procede dejar constancia de los siguientes: 1.º) Por la entidad promotora Lobresol, S.L. se presentó demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad (515.181,86 €) denunciando un incumplimiento de un contrato de ejecución de obra resuelto unilateralmente por la demandada Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A.; 2.º) La contratista (Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A.) facturó a la promotora unas cantidades por errores en el proyecto y que tuvo que realizar trabajos no previstos y no previsibles, pero la promotora (Lobresol, S.L.) se negó a pagar por entender que era un contrato de ajuste alzado, por lo que la contratista resolvió el contrato y abandonó la obra; 3.º) La promotora Lobresol, S.L. solicita que se declare injustificada la resolución unilateral de la obra y le reclama la cantidad de 515.181,86 €; 4.º) El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Granada dictó en fecha 16 de octubre de 2009 sentencia desestimando íntegramente la demanda; 5.º) Interpuesto recurso de apelación por la entidad Lobresol, S.L., la Audiencia Provincial de Granada, sección 3.ª, dictó en fecha 16 de abril de 2010 sentencia desestimando el recurso de apelación e imponiendo las costas a la apelante; 6.º) Interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, el Tribunal Supremo lo estima parcialmente en el único particular de condenar a la entidad demandada Conducciones Hidráulicas y Carreteras a pagar a la actora la cantidad de 94.269,25, con los intereses moratorios desde la interpelación judicial; 7.º) La demandada Conducciones Hidráulicas y Carreteras, S.A., había aportado antes de la audiencia previa un informe pericial que carecía del juramento o promesa de decir verdad (art. 335 LEC (LA LEY 58/2000)).
A efectos de nuestro interés, la sentencia comentada presenta dos aspectos: 1.º.—Eficacia probatoria del dictamen pericial de parte no ratificado en juicio y carente del juramento o promesa de decir verdad; y 2.º.—Posible eficacia probatoria del dictamen pericial sin juramento o promesa de decir verdad como prueba documental.
1.º.—Eficacia probatoria del dictamen pericial de parte no ratificado en juicio y carente del juramento o promesa de decir verdad.
Una de las preocupaciones del legislador con respecto a la prueba pericial es la relativa al control de la imparcialidad del perito. Para ello, y junto a unos mecanismos que son propios de la pericial de parte —tacha del perito— y otros mecanismos que son propios de la pericial de designación judicial —abstención y recusación del perito— ha incluido un mecanismo común a toda pericial, cual es el juramento o promesa de decir verdad, que aparece recogido en el art. 335.2 LEC (LA LEY 58/2000) en los términos literales siguientes: «Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podrá incurrir si incumpliere su deber como perito».
El tradicional, genérico y centenario juramento de «desempeñar bien y fielmente el cargo» (arts. 618 LEC 1881 (LA LEY 1/1881) y 492.I Proyecto de 1974) fue sustituido por el novedoso juramento —o promesa de decir verdad— de «actuar con la mayor objetividad posible» (art. 335 LEC (LA LEY 58/2000)), ubicado en el frontispicio de la regulación de la prueba pericial y que se extiende a todo lo favorable o desfavorable para las partes. Debe tenerse en cuenta que, vigente la LEC 1881 (LA LEY 1/1881), los peritos eran normalmente designación por insaculación de las partes o por mutuo acuerdo de las partes, de manera que gozaban de una presunción de imparcialidad, mientras que al instaurarse un modelo dual de pericial con la LEC 2000 (LA LEY 58/2000) —pericial de parte y pericial de designación judicial— se intenta reforzar la garantía de objetividad del perito de parte con la inclusión de esta modalidad de juramento (1) , que en opinión de algún autor, se trata de un evidente refuerzo psicológico, de inclusión obligada en el dictamen pericial, y que convierte al perito de parte no en un simple consultor, sino en un auténtico perito (2) .
Este juramento o promesa de decir verdad es un requisito formal que opera tanto sobre la dimensión objetiva de la pericia, referida a la aplicación de conocimientos o técnicas objetivas, cuanto sobre la dimensión subjetiva, referida a la opinión o criterio del propio perito (SAP Álava, de 24 de julio de 2006). Además, se extiende al conocimiento de «las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito» (art. 335.2 LEC (LA LEY 58/2000)), previniendo al perito frente a los delitos de falso testimonio (arts. 459 (LA LEY 3996/1995) y 460 CP (LA LEY 3996/1995)), de cohecho (art. 421 CP (LA LEY 3996/1995)) y negociaciones y actividades prohibidas a peritos (art. 440 LEC (LA LEY 58/2000)).
En la práctica forense este juramento se suele incluir en el encabezamiento del dictamen pericial, y es importante que sea así, pues es sabido que, con la LEC, tanto el dictamen emitido por perito designado a instancia de parte cuanto el dictamen emitido por perito de designación judicial no precisan de «ratificación» para desplegar eficacia probatoria. La exigencia de prestar el juramento o promesa de actuar con objetividad se extiende tanto al dictamen por perito designado a instancia de parte, cuanto al dictamen por perito de designación judicial y así se deduce inequívocamente del art. 335 LEC (LA LEY 58/2000) que se encabeza con un onmicomprensivo y solemne «... todo perito...».
Siendo el requisito del juramento o promesa de decir verdad de carácter formal, la doctrina es pacífica en admitir su subsanación, permitiendo su ratificación posterior, difiriendo la jurisprudencia menor en cuanto a su valoración probatoria, pues una vez ratificado, unas veces se le niega el carácter de prueba pericial y el dictamen deberá valorarse como prueba documental y la ratificación como prueba testifical (SAP Segovia de 26 de diciembre 2006) y otras veces, con mayor acierto, se le considera como un dictamen pericial con valor probatorio pleno (SAP Madrid de 28 de junio de 2006).
La situación más conflictiva se produce en el caso, como en el de autos, en que: 1.º) Se aporta por una de las partes (en este caso, la constructora demandada Construcciones Hidráulicas y Carreteras, S.A.) un dictamen pericial en el que no consta el juramento o promesa de decir verdad; 2.º) Se solicita por la propia demanda la subsanación del referido defecto formal en la fase de audiencia previa, a través de la «ratificación» del perito; 3.º ) El perito no comparece al acto del juicio para la subsanación del referido defecto; 4.º) El mismo dictamen pericial había sido ratificado en otro proceso relacionado con el de autos.
En tal caso, el dictamen pericial adolece de un defecto —cual es el juramento o promesa de actuar con la mayor objetividad posible— que no es irrelevante, como lo demuestra, entre otras razones, a) el hecho que aparezca recogido en el art. 335.2 LEC (LA LEY 58/2000), precisamente en el artículo que encabeza la regulación de la prueba pericial; b) el hecho que la infracción del deber de actuar con objetividad pueda comportar eventualmente una responsabilidad penal por falso dictamen pericial (arts. 459 (LA LEY 58/2000) y 460 LEC (LA LEY 58/2000)), y c) el hecho que la sentencia firme recaída en virtud de prueba pericial en la que el perito hubiera sido condenado por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia constituya uno de los motivos de revisión de una sentencia firme (art. 510.3 LEC (LA LEY 58/2000)).
No puede afirmarse, por tanto, que un informe pericial que soslaya un requisito formal de esta trascendencia, y en el que el perito —por las razones que fuera— no ha podido subsanarlo, a pesar del requerimiento expresa al efecto, pueda considerarse como un dictamen pericial. Y no entorpece la anterior afirmación el hecho que el informe pericial fuera ratificado en otro proceso anterior, pues la subsanación de la omisión se ha de producir en el mismo proceso en el que el informe pericial pretende desplegar eficacia probatoria. En definitiva, el dictamen pericial sin juramento o promesa de decir verdad y no ratificado en el acto del juicio oral no puede ser considerado como prueba pericial por la ausencia de un requisito formal y constitutivo de la prueba pericial, sin perjuicio de que pueda tener otra virtualidad probatoria, con lo cual entramos en la segunda de las cuestiones planteadas. Ello no obstante, debemos dejar constancia que tal opinión no es pacífica y tampoco falta autores que han sostenido que requerido el perito para efectuar el juramento o promesa o reparar la omisión advertida, declinare efectuarlo, tal comportamiento equivale a rehusar el encargo, lo que, en relación con los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, comporta su ineficacia (3) .
2.º.—Posible eficacia probatoria del dictamen pericial sin juramento o promesa de decir verdad como prueba documental.
Ahora bien, una cuestión es la inidoneidad de un informe pericial carente de juramento o promesa de decir verdad y no ratificado para constituir una prueba pericial y otra distinta es que deba privársele de cualquier eficacia probatoria. El informe pericial recoge las manifestaciones de un sujeto (en este caso, un perito) sobre hechos, actos o estados de cosas relevantes para el proceso, por lo que puede ser considerado como una prueba documental, o más exactamente, como una prueba documental atípica en cuanto inicialmente se aportó como prueba pericial y fue emitido por un perito (no habiéndose negado ni cuestionado la autenticidad ni la autoría del informe).
Si asumimos la concepción mayoritaria de documento como objeto representativo de un hecho de interés al proceso, cuyos elementos son: a) el soporte —en este caso papel—; b) su contenido —en este caso, el acto documentado con las manifestaciones del perito—; c) el autor —en este caso, un perito—, y d) su fecha y firma —en este caso, también indiscutidas—, comprobamos que todos los anteriores elementos concurren en el informe pericial de constante referencia. Esta fue la solución adoptada en la sentencia comentada en la que admite que cabe la valoración del informe pericial «como prueba documental» (FJ 3.º).
De hecho la propia parte recurrente había admitido su valor como prueba documental y en la sentencia comentada se puede leer que la parte recurrente manifiesta «aunque entendemos que podría ser valorada como prueba documental, como tal, deja mucho que desear por cuanto es de fecha 7 de marzo de 2007, es decir, transcurrido un año desde la resolución del contrato de ejecución de obras y documenta hechos en los que, obviamente, no se encontraba presente su autor; además de que dicho documento se contradice con las numerosas pruebas practicadas en el acto del juicio». La sentencia comentada no entra a analizar semejante alegación bajo el argumento que ello comportaría una revisión de la prueba no autorizada en casación.
Obviamente, que tratándose de un informe pericial encargado por la demandada recoge hechos posteriores a la resolución del contrato de ejecución de obras y hechos no presenciados por su autor, pero es que no puede olvidarse que el documento en cuestión nació como un informe pericial, esto es, en virtud de un encargo de la parte demandada. Por otra parte, y dogmáticamente no puede olvidarse que la prueba documental es un medio de prueba indirecto, pues la percepción judicial directa es sustituida por la representación. El documento recoge la representación presente de un hecho ausente, pudiendo la representación de un hecho pasado, de un hecho presente e incluso de un hecho futuro, a diferencia del testigo, cuyo objeto siempre es la declaración de un hecho pasado.
II. LÍMITES DEL DERECHO A LA PRUEBA EN LA PERICIAL Y EL INTERROGATORIO DE TESTIGOS
Comentario STS, Sala Primera de lo Civil, de 18 de julio de 2012, (LA LEY 105585/2012) Ponente: D. Rafael Gimeno-Bayón Cobos
Los antecedentes de hecho necesarios para la comprensión de la sentencia se resumen en el primero de los fundamentos jurídicos del modo literal siguiente: 1) El 16 de enero de 1995 PERGEMON, S.A. (posteriormente absorbida por DRONAS 2002, S.L.) y KILIKRANKI, S.A. (en adelante KILIKRANKI), suscribieron un contrato de franquicia (sustituido después por el suscrito el 1 de julio de 1996) por el que la primera, titular de la marca NACEX cedía a la franquiciada el uso de la marca en las condiciones de tiempo y espacio pactadas en el contrato; 2) A raíz de la firma del contrato, la franquiciada se integró en la Red de Franquicia para la explotación del negocio de transporte urgente y paquetería promovida por la franquiciadora; 3) Debido al impago por la franquiciada de diversas liquidaciones, y tras diferentes requerimientos el 15 de octubre de 2003 DRONAS, S.A., comunicó a la franquiciada la resolución del contrato y reclamó el pago de las cantidades adeudadas; 4) Pese a la comunicación de la resolución, KILIKRANKI siguió haciendo uso de la marca NACEX, pese a los múltiples requerimientos para que cesase en él.
De la sentencia de referencia interesa destacar varios comentarios en el ámbito del Derecho Probatorio que, resumidamente expuestos, son los siguientes: 1) La configuración del derecho a la prueba y sus límites; 2) La entrega aplazada y la pericial complementaria sobre el dictamen de contrario; 3) La incomunicación de los testigos como garantía para la práctica del interrogatorio de testigos; 4) La relación entre la institución de la carga de la prueba y el principio de la elasticidad de la prueba.
1. La configuración del derecho a la prueba y sus límites
La sentencia comentada empieza su fundamentación jurídica destacando la importancia y trascendencia del derecho a la prueba —técnicamente, el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978))— en todo tipo de proceso y la posibilidad de las partes de impulsar la actividad probatoria que convenga a sus intereses.
Sin embargo, y tras esta afirmación inicial, matiza, acto seguido, que el derecho a la prueba se halla sujeto a tres límites: a) el de pertinencia, en virtud del cual no se puede llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sino que las partes solo tienen derecho a la admisión y práctica de las pruebas pertinentes; b) el de diligencia, que significa que la parte ha de solicitar la prueba en la forma y momento legalmente establecido y sobre un medio de prueba autorizado por el ordenamiento jurídico; c) el de relevancia, que significa que la actividad probatoria que no fue admitida era decisiva en términos de defensa.
El término «límites», empleado en la sentencia y aplicado al derecho a la prueba, se utiliza en un sentido muy lato, pues es cierto que el derecho a la prueba es un derecho de configuración legal y está sujeto a ciertos límites, y entre ellos, el de pertinencia, pero resulta más matizable que la diligencia y relevancia sean «límites» del derecho a la prueba. Veamos separadamente cada uno de estos tres «límites».
El límite de la «pertinencia» es indiscutible. Jurídicamente se entiende por pertinencia la relación que guarda el medio de prueba propuesto con el tema de prueba, resultando impertinente el medio de prueba que no guarda relación con el tema de prueba. Deben, por tanto, inadmitirse por impertinentes, las pruebas: a) sobre hechos no alegados por las partes; b) sobre hechos que no hayan sido alegados oportunamente en el proceso; c) sobre hechos exentos de prueba, como son los hechos admitidos de adverso; d) sobre hechos que gozan de notoriedad absoluta y general (art. 281.3 LEC (LA LEY 58/2000)); e) sobre hechos irrelevantes en términos del fallo; f) sobre las instituciones, normas o cuestiones que sean de obligado conocimiento por el tribunal.
El límite de la «diligencia» —descrito en la sentencia como la solicitud de «la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento»— tal vez podría entenderse como la observancia del principio —o, mejor, del criterio de admisión de las pruebas— consistente en la legalidad. El art. 283 LEC (LA LEY 58/2000) recoge y enumera como criterios de admisión de los medios de prueba la pertinencia, la utilidad y la legalidad. Con respecto a este último se afirma que «nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la Ley» (art. 283.3 LEC (LA LEY 58/2000)). En sentido amplio, el principio de legalidad en la proposición de los medios de prueba puede entenderse como la necesidad de la observancia de las normas legales. En sentido estricto, el principio de legalidad en la proposición de los medios de prueba se traduce en la doble exigencia —recogida en la sentencia comentada— que: a) la solicitud de los medios de prueba debe efectuarse con observancia de los requisitos de forma y tiempo legalmente establecidos, y b) la solicitud de los medios de prueba debe comprender un medio de prueba autorizado por el ordenamiento jurídico. De hecho, el apartado 3.º del art. 283 LEC (LA LEY 58/2000) recoge la formulación negativa de esta exigencia al inadmitir como medio de prueba una actividad prohibida por la Ley.
La relevancia más que un límite al derecho a la prueba, es una exigencia de la técnica casacional española. La relevancia es un término especialmente utilizado en la legalidad y literatura de los países anglosajones, en los que se entiende que una prueba es relevante cuando aporta eficacia probatoria. Mientras la pertinencia alude a la relación entre los medios de prueba y el thema decidendi, la relevancia alude al juicio de necesidad o utilidad de las pruebas [STC, 10 de abril de 1985 (LA LEY 9895-JF/0000) (4) ]. En la sentencia comentada se argumenta que la «relevancia» significa que «la actividad probatoria no admitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente». Se hace necesario, por tanto, conectar la relevancia de la prueba con el derecho de defensa del recurrente y con un elemento añadido, esto es, la potencialidad para alterar el fallo de la sentencia. Y debe entenderse por prueba relevante como la susceptible de modificar la decisión judicial. Con ello, en realidad se está afirmando que no toda prueba inadmitida o no practicada puede integrar el derecho a la prueba, sino aquella prueba que, por su trascendencia, puede alterar el fallo, correspondiendo la carga procesal de acreditar esa trascendencia a la parte que invoca la infracción del derecho a la prueba.
Desde el punto de vista científico, una aportación brillante al estudio de los límites del derecho a la prueba es la de PICÓ I JUNOY, quien distingue entre límites intrínsecos (o inherentes a la actividad probatoria) y los límites derivados de los requisitos legales de proposición. Los primeros se concretan en aquellos presupuestos o condiciones que, por su propia naturaleza, debe cumplir toda prueba, siendo éstos, la pertinencia y la licitud. Los segundos se subdividen, a su vez, entre límites genéricos —requisitos de legitimación y requisitos temporales— y límites específicos de los diversos medios de prueba (5) .
2. La entrega aplazada y la pericial complementaria sobre el dictamen de contrario
La sentencia comentada alude al sistema mixto o dual de prueba pericial, según el cual el legislador ha sustituido un decimonónico sistema de prueba única, judicial e intraprocesal, por un sistema de pericia dual, en el que coexisten los dictámenes elaborados unilateralmente y al margen del proceso por los peritos designados por las partes y la práctica de la prueba pericial dentro del proceso por un perito sometido a recusación y designado por las partes.
En el caso de los dictámenes elaborados a instancia de parte, precisa la sentencia comentada, que deben aportarse con la demanda y la contestación a la demanda, y la única excepción a esta regla general es la denominada «entrega aplazada» (arts. 265.1.4.º (LA LEY 58/2000), 336.1 (LA LEY 58/2000) y 337.1 LEC (LA LEY 58/2000)). Conviene precisar este concepto. Son los dictámenes que no pueden entregarse con la demanda y la contestación a la demandada. En este caso, el legislador impone una doble exigencia: 1.ª) La carga de la alegación de su no aportación inicial: en efecto, el actor y el demandado deben alegar en la demanda o en la contestación a la demanda el hecho por el que no aportan el dictamen. Alegación que no solo debe ser formal, sino que debe incluir una mínima justificación. En efecto, el art. 336 LEC (LA LEY 58/2000) sienta la regla general de aportación inicial del dictamen pericial con los escritos de alegaciones, «estableciendo la propia norma una presunción de aportación», la cual podrá ser desvirtuada «cuando el proponente justifique cumplidamente que no ha podido demorar la interposición de la demanda hasta la obtención del dictamen» [SAP Ourense de 31 de marzo de 2003 (6) ]; 2.ª) El límite temporal de aportación: estos dictámenes «aplazados» deben ser entregados en cuanto las partes dispongan de ellos, esto es, lo antes posible y, en todo caso, antes de iniciarse la audiencia previa en el juicio ordinario o la vista en el juicio verbal. La fijación de este momento preclusivo final tiene por finalidad que se puedan estudiar por la parte contraria y someter a la amplia contradicción que permite el art. 347 LEC. (LA LEY 58/2000)
No existe en la regulación de la prueba pericial derecho a una «pericial complementaria sobre el dictamen de contrario». Ello significa: a) La LEC prevé un sistema de pericia y contra pericia; b) La LEC permite aportación de pericial si una parte formula alegaciones complementarias y permite aportación de pericial a causa de las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda (art. 265.3 LEC (LA LEY 58/2000)); c) Lo que no permite es pericial complementaria sobre el dictamen de contrario, precisamente por el «juego» de pericia y contrapericia iniciales, ya descrito.
3. La incomunicación de los testigos como garantía para la práctica del interrogatorio de testigos
Con antecedentes en el art. 646 LEC 1881 (LA LEY 1/1881) y en términos parecidos el art. 366.2 LEC (LA LEY 58/2000): «Los testigos no se comunicarán entre sí ni podrán asistir unos a las declaraciones de los otros». Con respecto a esta previsión legislativa la sentencia comentada introduce aportaciones relevantes en orden a su fundamento, su práctica y la sanción de su infracción.
Su fundamento radica, en palabras de la sentencia comentada, en «evitar que la fuerza de la convicción de las declaraciones espontáneas se vea turbada por la influencia de declaraciones ajenas». El legislador, por tanto, pretende que la declaración de cada testigo sea lo más libre y espontánea posible, y ante la experiencia práctica de la existencia de testigos influenciables o sugestionables, intenta preservar la integridad de una declaración «no contaminada» por la previa declaración de otros testigos o de las propias partes. Y, aun cuando el tenor literal del art. 366.2 LEC (LA LEY 58/2000), parece circunscribir la incomunicación a las declaraciones entre testigos, no existe inconveniente —como hace la sentencia comentada— en extender a la incomunicación a las declaraciones entre testigos y partes, pues existe identidad de razón (7) .
No se precisa la fórmula para mantener la incomunicación, pues en orden a su práctica el art. 366.2.II LEC se limita a señalar que «a este fin, se adoptarán las medidas que sean necesarias», alusión genérica y abierta a unas innominadas medidas de incomunicación. En la práctica forense, y para evitar la comunicación, lo usual es adoptar una doble prevención, por una parte, y al inicio del acto del juicio o de la vista la advertencia por el juez que si hubiere algún testigo presente en la sala debe abandonarla hasta que sea llamado a declarar, y por otra parte, el llamamiento sucesivo —normalmente por el orden interesado por la parte proponente— de los testigos que esperan en el exterior de la Sala de vistas. A diferencia del art. 646 LEC 1881 (LA LEY 1/1881) en que las medidas de incomunicación de testigos exigían la instancia de parte —«si alguna de las partes lo solicitare»— la dicción del art. 366.2.II LEC y la utilización de la forma impersonal «se adoptarán las medidas necesarias» permite razonablemente sostener que estas medidas pueden adoptarse de oficio, sin previa petición de las partes, y dentro de las facultades directivas del juez en la práctica del interrogatorio de testigos.
La infracción de esta norma legal no se sanciona con la nulidad de la prueba y la ineficacia de la declaración de testigos. Se argumenta que el art. 366.1 LEC (LA LEY 58/2000) no inhabilita a quien mantuvo comunicación con otro testigo o parte y que la nulidad sería una sanción desproporcionada en relación con la infracción cometida. La sentencia opta por conceder eficacia probatoria a la declaración del testigo que ha presenciado la declaración de otros testigos o de las partes y su valoración conforme a las reglas de la sana crítica. Es sabido que la valoración de las declaraciones de los testigos debe efectuarse conforme a las reglas de la sana crítica, que aparecen modalizadas por tres factores: a) la razón de ciencia que hubiera dado el testigo; b) las circunstancias que concurran en los testigos, y c) los resultados de las pruebas que sobre éstas se hubieran practicado (art. 376 LEC (LA LEY 58/2000)). El hecho que un testigo haya presenciado, con infracción del deber de incomunicación la declaración de otro testigo o de una parte, puede estimarse como una «circunstancia concurrente» en la declaración a ponderar por el juez. Como se ha razonado acertadamente, el art. 366.2 LEC (LA LEY 58/2000) contiene una norma cautelar y prohibitiva, no constituyendo —la incomunicación— condición absoluta de la validez de la prueba testifical (8) .
4. La relación entre la institución de la carga de la prueba y el principio de la elasticidad de la prueba
Afirma la sentencia que la institución de la carga de la prueba solo entra en juego cuando se trata de adjudicar los «efectos negativos de la falta de la prueba de un hecho». Por ello lo primero que deberá advertir el juzgador es si un hecho ha sido probado, conforme a los principios de libre apreciación y elasticidad de la prueba.
Debemos, por tanto, preguntarnos por la relación entre la institución de la carga de la prueba y el principio de elasticidad de la prueba, así como el alcance de este último.
La carga de la prueba, como es sabido, es una regla de juicio para el juez —que le indica cómo debe resolver en supuestos de insuficiencia de prueba— y una norma de conducta para las partes —que les indica cómo deben orientar su estrategia probatoria y los hechos cuya práctica les interesa— (9) . Como norma de juicio, la carga de la prueba entrará en juego una vez practicadas las pruebas y al tiempo de dictar sentencia, cuando permanezcan hechos dudosos (art. 217.1 LEC (LA LEY 58/2000)). Esto es, para que entre en juego la carga de la prueba es necesaria la inexistencia de actividad probatoria o que, habiéndose practicado actividad probatoria, la misma no haya producido la convicción judicial. Y la norma de la carga de la prueba determinará cuál de las partes debe sufrir las consecuencias desfavorables por la falta de prueba de un hecho.
El llamado «principio o coeficiente de elasticidad de la prueba» debe relacionarse con el tema de la dosis de la prueba. De la sentencia comentada —y otras parecidas [p. ej., STS 30 de mayo de 2011 (10) ]— se desprenden las siguientes consideraciones: a) Que no existe una dosis de prueba tasada, sino que varía en función de las circunstancias de cada caso; b) Que la dosis de prueba debe medirse conforme al coeficiente de elasticidad de la prueba; c) Que la dosis de prueba que genera la convicción judicial puede proceder de cualquier medio de prueba e incluso de las presunciones, y d) Que la determinación de la dosis de prueba es función soberana de los tribunales que conocen en instancia —primera y apelación—.
El «coeficiente de elasticidad de la prueba» es un concepto de creación jurisprudencial que actúa como parámetro configurador de la dosis de prueba desde una triple perspectiva. En el plano ontológico, para sentar que la dosis de prueba no es tasada o está predeterminada en abstracto, sino que es circunstancial y relativa (dependiendo de la materia objeto de enjuiciamiento) y aun subjetiva (dependiendo del juzgador). En el plazo cuantitativo, para sentar que la dosis de prueba es independiente del número de pruebas practicadas, pudiendo desprenderse la convicción del juez por la valoración conjunta y contrastada de varios medios de prueba o simplemente a partir de un solo medio de prueba con entidad suficiente, sea éste de valoración tasada o libre. Y en el plano cualitativo, para afirmar que la convicción judicial puede desprenderse no solo de los medios de prueba, sino también de las presunciones.
III. TITULACIÓN NECESARIA PARA EMITIR EL DICTAMEN PERICIAL
Comentario a la SAP Ourense, Secc. 2.ª, de 30 de septiembre de 2003 (LA LEY 151377/2003), Ponente: D. Fernando Alañón Olmedo
Como antecedentes necesarios para nuestro comentario partimos de los siguientes: 1) Se interpone demanda de juicio ordinario solicitando de una Comunidad de Propietarios la reparación de paredes y techos del dormitorio de una vivienda en la localidad de Ourense por filtración de humedades; 2) El Juzgado de 1.ª Instancia núm. 1 de los de Ourense dicta sentencia en fecha 18 de noviembre de 2002 condenando a la Comunidad de Propietarios demandada a efectuar las reparaciones para reponer las paredes a su estado anterior sin que dicha reparación puede superar la cantidad de 1.742,94 euros; 3) Interpuesto recurso de apelación por la Comunidad de Propietarios demandada se alegó, entre otros motivos, el error en la valoración de la prueba porque el perito de la parte actora no reunía la condición necesaria para emitir el dictamen pericial acompañado por la demanda; 4) La prueba pericial había sido decisiva para la estimación de la demanda en la primera instancia y había sido emitida por un «perito tasador de seguros, titulado en incendios y riesgos diversos y en vehículos automóviles»; 5) La Audiencia Provincial de Ourense en fecha 30 de septiembre de 2003 dicta sentencia estimando el recurso de apelación y absolviendo la Comunidad de Propietarios demandada por no estimar acreditada la existencia de filtraciones por humedades.
La sentencia comentada plantea de modo incidental un tema que se suscita con relativa frecuencia en los Juzgados cuál es el relativo a la titulación necesaria para emitir el dictamen pericial, lo que regula el art. 340 LEC (LA LEY 58/2000) bajo la rúbrica «condiciones de perito». En el caso, se trata de emitir un dictamen sobre unas filtraciones por humedades y la parte actora acompaña un dictamen por un «perito tasador de seguros, titulado en incendios y riesgos diversos y en vehículos automóviles». Ello nos plantea las siguientes cuestiones: 1) ¿Cuál es el sistema de titulación que exige la LEC para emitir un dictamen pericial?; 2) ¿Qué consideración tiene el documento aportado como dictamen pericial en el que el perito no reúne la titulación oficial adecuada?; 3) ¿Qué efectos probatorios despliega el informe por perito sin titulación oficial idónea?
1. Titulación necesaria para desempeñar el cargo de perito
De manera similar al art. 616 LEC 1881 (LA LEY 1/1881) y al art. 490.I del Proyecto de Profesores de 1974, el art. 340.1 LEC dispone: «Los peritos deberán poseer el título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste. Si se tratare de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, habrán de ser nombrados entre personas entendidas en aquellas materias». Y en los apartados segundo y tercero del mismo art. 340 LEC (LA LEY 58/2000) se contiene una referencia a la pericia corporativa, objeto de estudio en otro epígrafe. De la regulación legal destacamos los caracteres siguientes:
En primer lugar, se opta por el criterio de «competencia» profesional, entendido, en sentido amplio, por la posesión por parte del perito de unos conocimientos particulares sobre una rama del saber. Exigencia lógica e inherente a la naturaleza y esencia de la figura del perito, en cuanto persona ajena al proceso y poseedora de unos conocimientos especializados en materias científicas, artísticas, técnicas o prácticas.
En segundo lugar, se consagra una dualidad de peritos, el «perito titulado» y el «perito entendido» (o no titulado), en función que la materia objeto del dictamen pueda, o no, encuadrarse en una titulación oficial. El conocimiento especializado del perito vendrá unas veces amparado en una titulación oficial y otras veces en la atribución de la condición de entendido al perito. Se reconoce por parte del legislador que, dada la diversidad de materias que pueden ser objeto de un dictamen pericial, es preferible no circunscribir la condición de perito a aquellas materias refrendadas por una titulación oficial.
En tercer lugar, y de manera implícita, se establece la preferencia del «perito titulado» sobre el «perito no titulado» y así puede deducirse de la yuxtaposición de las proposiciones primera y segunda del art. 340 LEC. (LA LEY 58/2000) Solo podrá admitirse el «perito entendido» o «no titulado» en aquellos supuestos en que la materia objeto del dictamen no venga amparada por una titulación oficial. Si existe un título oficial el perito deberá estar en posesión del mismo (11) .
En cuarto lugar, no se distingue en cuanto a la titulación entre el perito designado a instancia de parte y el perito de designación judicial. Puede ser perito titulado o no titulado tanto el escogido por las partes y que emite un dictamen a instancia suya, como el perito designado judicialmente (12) . Existe, por el contrario, una especialidad en cuanto al procedimiento para la designación judicial de perito, puesto que si es titulado se designa a partir de una lista recabada anualmente de los Colegios Profesionales (art. 341.1 LEC (LA LEY 58/2000)) y si es no titulado la lista se recaba de sindicatos, asociaciones y «entidades apropiadas» y deberá estar integrada por un mínimo de cinco peritos, salvo que por la singularidad de la materia se dispusiera de una sola persona entendida o práctica (art. 341.2 LEC (LA LEY 58/2000)).
En el caso comentado, se trataba de valorar la existencia de unas filtraciones por humedades a efectos de solicitar su reparación y la parte actora aporta un dictamen suscrito por un perito tasador de seguros. Se trata de un perito titulado, pero de un perito con una titularidad inidónea para el objeto del dictamen porque —como se indica en la sentencia comentada— sus competencias «se circunscriben al ámbito del contrato de seguro y dentro del mismo», y porque el dictamen sobre «las deficiencias que puede presentar la construcción de un edificio no es materia propia del perito tasador de seguros» (FJ 4.º). Recordemos que se trata de un perito designado por la parte actora y que aporta un dictamen sobre el que se apoya la pretensión demandante. La parte actora ha encargado el dictamen sobre la causa de las filtraciones a un perito de su elección y ha escogido la categoría profesional del perito, sin que se trate, por tanto, de un perito de designación judicial, ni que haya existido ningún error por parte del Juzgado en la elección del perito que debía emitir el dictamen al ser perito designado por la parte actora. Sucede, además, que al ser un dictamen aportado por la parte actora, el mismo se acompaña, como es preceptivo, con la demanda (arts. 265.1.4.º (LA LEY 58/2000) y 336.1 LEC (LA LEY 58/2000)) no existiendo prácticamente un control sobre la admisibilidad del dictamen, ni sobre, en este caso particular, la inidoneidad de la titulación del perito.
2. Valoración del informe pericial en el que el perito no reúne la titulación idónea
Se plantea ahora la cuestión de si el informe pericial emitido por un perito que no reúne la condición idónea de perito puede ser considerado como dictamen pericial. La sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense resulta categórica en este extremo y despoja al informe pericial de su condición de dictamen pericial «al no tener quien lo suscribió título oficial para ello» (FJ 4.º). Por tanto, ello permite afirmar que la titulación oficial —cuando la rama del saber esté amparada por un título oficial— deviene requisito constitutivo del dictamen pericial. En efecto, el dictamen sobre la causa de unas filtraciones puede ser emitido por un Arquitecto o por un Arquitecto técnico, pero no por un perito tasador, cuyo ámbito de competencia se reduce al contrato de seguro. La inidoneidad de la titulación oficial del perito comporta que el informe pericial no pueda ser considerado como dictamen pericial.
3. Eficacia probatoria del informe emitido por perito sin titulación oficial idónea
En el caso, y como queda expuesto, nos encontramos ante un perito que dispone de una titulación oficial —la de perito tasador de seguros, titulado en incendios y riesgos diversos y en vehículos automóviles—, pero de una titulación inidónea para el encargo sometido a su consideración —existencia y efectos de unas filtraciones en una vivienda en una Comunidad de Propietarios—. Recordemos que, aun cuando la LEC admite el dictamen de peritos por perito titulado y perito no titulado, sienta —si se quiere implícitamente— la preferencia del dictamen por perito titulado, de manera que solo se podrá acudir a la pericia por perito no titulado cuando el saber no esté amparado por una titulación oficial.
La solución ofrecida por la Audiencia Provincial, negada la consideración de dictamen pericial, consiste en considerar que el informe pericial tiene la consideración de documento y que la declaración de su autor pueda ser considerada como prueba testifical. De ahí que llega a la conclusión que un cosa sea la admisibilidad de un informe que se presenta como «dictamen de peritos» y otra distinta la de su eficacia probatoria.
Nos parece una solución acertada, pero aquí surge una ulterior cuestión, no planteada en sentencia comentada. La consideración del informe pericial como prueba documental y la declaración de su autor como prueba testifical se declaran, por vez primera, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense —en trámite de apelación—, y es posible que en la primera instancia se haya solicitado la «contradicción» del autor del dictamen pericial conforme al trámite del art. 347 LEC. (LA LEY 58/2000) Probablemente, y dado que la contradicción se ha practicado en la primera instancia y en presencia judicial, es la única solución razonable.