Abuso de derecho

¿Qué se entiende por abuso de derecho?

El abuso de derecho está incluido en el artículo 7.2 del Código Civil, en el Título Preliminar, como postulado básico que puede calificarse como módulo rector de nuestro ordenamiento, en conexión directa con el principio general de que quien ejercita su derecho no perjudica a nadie y con la prohibición recogida jurisprudencialmente de los actos de emulación, que se reitera en otros preceptos del Código (art. 7.2 CC).

Se recoge igualmente en el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. Disposición similar contiene, en cuanto al orden jurisdiccional civil, el artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su apartado 1 establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe.

¿Cuáles son los requisitos para apreciar abuso de derecho?

La doctrina del abuso del derecho es uno de los conceptos denominados concepto jurídico indeterminado, que, por ello, no puede ser conceptuado a priori, sino que es preciso delimitarlo caso por caso, sin embargo, no se puede olvidar y, ni mucho menos, desechar los parámetros legales, jurisprudenciales y doctrinales, que aunque sea de una manera muy general, deben regir la regulación y aplicación del abuso de derecho.

Se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado según reiterada doctrina jurisprudencial, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho.

Esta doctrina inicia su evolución a partir de la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944, en la que se establecen unas líneas fundamentales, que allí se enumeran de la siguiente forma:

• a) Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.
• b) Daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y
• c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legítimo), o bajo forma objetiva (cuando el daño procede de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

Se puede concretar esa doctrina afirmando, que los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral, teleológico y social, y cuando se obra en aparente ejercicio de un derecho, traspasando en realidad los límites impuestos al mismo por la equidad o la buena fe, con daño para terceros, se incurre en responsabilidad; en estricto sentido, quien usa de su derecho no puede cometer abuso alguno, abusa quien ejecuta un derecho que realmente la Ley no le ha concedido. La doctrina científica critica el margen de inseguridad que el indispensable arbitrio puede producir al fijar los límites del derecho subjetivo, pero conviene puntualizar que, el examen subjetivo de la conducta del agente en función del móvil y del fin, está limitado objetivamente por la función social que corresponde al derecho ejercitado, y tiene como ámbito propio el de no poder invocarse, cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto legal. Dicho de otro modo, el abuso del derecho es una institución de equidad para la salvaguarda de intereses que todavía no alcanzan una protección jurídica.

Pueden relacionarse como requisitos que deben reunir esos actos o conductas para merecer la calificación de abusivas los siguientes:

La existencia o realización de un acto positivo o negativo

A pesar de que en la redacción del artículo 7.2 CC se utiliza el término "acto", debe integrarse la actividad o conducta real o efectiva con la posible existencia de abstención o inhibición, concepción negativa, cuando existiendo una obligación de actuar el no hacer suponga un perjuicio para otro sin beneficio para el que se abstiene.

El resultado perjudicial se deriva por no realizar la conducta o actividad a la que se venía obligado legalmente, así por ejemplo el artículo 590 del Código Civil respecto del que realiza alguna de las construcciones u obras que en él se indican sin observar las cautelas que se señalan en el precepto; en el mismo sentido podrían incluirse entre las conductas omisivas que ocasionan perjuicio las reguladas en el artículo 1905 CC (el poseedor de un animal es responsable de los perjuicios que cause, cuando se le escape o extravíe) y el artículo 1910 CC (el cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por la cosas que se arrojaren o cayeren de la misma).

La existencia de un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. Debe existir una extralimitación manifiesta en el ejercicio del derecho

A partir de la señera sentencia de 14 de febrero de 1944, la posterior doctrina jurisprudencial va desarrollando y perfilando la figura del abuso del derecho, concretando su esencia en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva, (intención de perjudicar, o sin la existencia de un fin legítimo) como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho). En la evolución posterior de esta doctrina se concreta más el concepto, exigiéndose que el ejercicio del derecho se haga con la intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, y sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita; como remedio extraordinario que es, la jurisprudencia viene declarando que solo se puede acudir a esta doctrina en los casos patentes y manifiestos.

En este punto debe añadirse que se asimila y puede plantearse la excepción de abuso de derecho en los supuestos de retraso desleal en el ejercicio del mismo. Esta excepción encuentra su fundamento en la reconocida doctrina alemana del "Verwirkung", y a ella se ha referido una prolífica doctrina de nuestros tribunales, en la apreciación de que quien ostenta un derecho que no ejercita de manera a él imputable, durante largo tiempo, no puede seguir gozando de la protección jurídica de su crédito, puesto que además se ha creado una confianza en la contraria de que no va a ser reclamada la deuda.

En definitiva, ésta no es más que una concreción del principio general de buena fe, de protección de la confianza legítima y más concretamente de la prohibición general de venir contra los actos propios, que, ateniéndonos a su formulación alemana y siguiente a Enneccerus, podemos formular del modo siguiente: si uno espera para ejercitar su derecho tanto tiempo que su silencio despierta en la otra parte la confianza legítima de que el derecho no será ya ejercitado, la otra parte podrá oponerse al mismo mediante la objeción de la Verwirkung, siempre que el ejercicio tardío del derecho sea generalmente considerado como desleal según los principios de la buena fe que dominan la vida del tráfico. Se trata por tanto, no sólo de un mero retraso, sino que para que la otra parte pueda objetar, es preciso que este retraso haya generado una confianza legítima que haya llevado a esa parte a organizar su vida como si no tuviera que contar ya con el ejercicio de tal derecho (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, de 4 Mar. 2005, Rec. 1188/2001).

. La Verwirkung es por tanto una doctrina posterior, pero muy cercana a la figura clásica de la prescripción, que encuentra precisamente su base en los mismos razonamientos, esto es, que quien no ejercita su acción en un plazo "razonable", parece que no tiene interés en su ejercicio. Y así mismo, se compadece bastante con la teoría de los actos propios, puesto que una conducta pasiva durante largo tiempo, constituye casi una posición que se ve contradicha con una conducta activa posterior. No obstante, siendo una figura excepcional -puesto que no viene limitada legalmente con los plazos prescriptivos, ni llega a provocar una efectiva contradicción entre dos conductas materializadas-, su aplicación habrá de someterse a la más estricta comprobación de los elementos exigidos para su estimación.

Los detractores de esta doctrina exponen que el derecho sólo pierde la acción para ser reclamado cuando se produce su prescripción, que puede ser institución contraria a la justicia intrínseca, pero en todo caso conforme con la seguridad jurídica, y por ello completamente imprescindible para el normal desenvolvimiento de las relaciones de esta clase, posición por la que se decantan algunos sectores doctrinales como más ajustada a Derecho y a la realidad social, pues por una parte la acción para el ejercicio de un derecho no puede afirmarse extinguido mientras que su plazo de prescripción permanezca vivo, que es el único hecho natural que puede afectarle, y por otro lado para que la renuncia de un derecho produzca efectos ha de exteriorizarse de forma clara, terminante y concluyente, sin dejar dudas sobre su definitivo abandono.

Que el ejercicio del derecho se haya realizado con la intención de perjudicar a otro, o sin un fin serio o legítimo

El artículo 7.2 CC exige daño para tercero, condicionando la calificación del acto como abusivo a la producción de un daño para terceras personas, ahora bien no debe limitarse al tercero hipotecario, ni al tercero en sentido común, sino a cualquier perjudicado sean ajeno o parte en el acto que se ve perjudicado.

El Tribunal Supremo ha señalado que la invocación con éxito del abuso de derecho requiere que el que sufre el daño en su patrimonio lo sea sin culpa por su parte, requisito esencial que no permite acudir a su amparo a quien es responsable de una conducta antijurídica con sanción prevista en el ordenamiento, sólo es de apreciar el ejercicio abusivo del derecho cuando media un propósito o intención tan claro o notorio que merezca ser calificado como manifiesto, y en aras a la seguridad jurídica se presume que los derechos se ejercitan normalmente.

A ello debe añadirse que según doctrina jurisprudencial se avanza hacia la determinación de la inmoralidad o antisocialidad de este daño, cuando la actuación de su titular obedezca no a un fin serio y legítimo sino al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios, asimilando los efectos del abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo, al producir efectos similares, aunque gramaticalmente sean conceptos diferentes.

En tal sentido el ejercicio de un derecho es contrario a la buena fe no sólo cuando se utiliza para una finalidad objetiva o con una función económico-social distinta de aquella para la que ha sido atribuida a su titular por el ordenamiento jurídico, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen alevoso, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico.

¿Cuáles son los efectos de los actos declarados abusivos?

Se pueden concretar esencialmente en la ineficacia del acto, el resarcimiento de daños y perjuicios y la adopción de medidas judiciales o administrativas.

Tales efectos deben interesarse de los Tribunales mediante el ejercicio de la pertinente acción.

Ineficacia del acto

El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un acto lícito y justo. Pero si del acto se sigue un daño para otro injustificadamente, la Ley no lo ampara (artículo 7. 2 CC), dando lugar a la adopción de las medidas judiciales que impidan la persistencia en el abuso. Entre otras consecuencias se deriva la ineficacia del acto, que se consigue a través de la declaración de nulidad, nulidad radical que puede ser admitida porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 CC tales actividades son contrarias a una norma imperativa, y por eso nulos de pleno derecho.

Resarcimiento de daños y perjuicios

El tercero que haya sufrido daños o perjuicios puede instar de los Tribunales su derecho a ser indemnizado por parte de quien realice la acción abusiva o antisocial, en virtud de lo establecido en el artículo 1902 CCel que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado. La existencia de tales comportamientos han de resultar de la prueba aportada a un procedimiento, lo que importa es determinar si el daño está o no justificado y ello depende de que haya habido o no extralimitación en el ejercicio del derecho. Cuando por la intención del titular o por el objeto de la acción u omisión o por las circunstancias en que se realice, el ejercicio del derecho sobrepase de un modo manifiesto los límites normales del mismo, el daño que se cause a otra persona dará lugar a la correspondiente indemnización. Deberá ser probado tanto el daño así como su cuantía.

La exigencia de que en los supuestos en que se estime la existencia de abuso de derecho ha de ser patente la intención de perjudicar o la falta de finalidad seria y legítima en la conducta del sujeto, al lado de la situación objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho actuado no excluye sin embargo que, producidos y debidamente acreditados unos daños y perjuicios como consecuencia directa e inmediata del abuso del derecho, la parte que ocasionó aquellos deberá responder de los mismos procediendo a su reparación, por cuanto que la indemnización de daños y perjuicios en el ámbito civil ofrece un carácter reparador y no propiamente punitivo o sancionador.

Dentro del área del concepto del abuso de derecho, existe un campo muy delimitado de actuación, como es el conocido doctrinalmente "abuso del derecho y derecho a litigar", y que se puede definir como aquél aspecto del abuso del derecho relativo a determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que dentro de una contienda judicial mantiene pretensiones manifiestamente indefinidas u orientadas a finalidades distintas a las naturales en la función social del proceso; es decir se cuestiona si el litigante a quien se han producido daños como consecuencia de la actividad procesal de la otra parte, está amparado por las reglas de la responsabilidad civil, de suerte que pueda ejercitar la acción de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC, contra el causante del perjuicio, esgrimiendo la inexistencia de una "justa causa litigantis".

Medidas judiciales o administrativas

El artículo 7.2 CC prevé expresamente la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, el problema es fijar cuáles pueden ser esas medidas, porque ninguna se establece de forma taxativa, por lo que podrán ser determinadas en cada caso por el órgano competente, o acudir a otras normas en las que se establezcan medidas que puedan resultar de aplicación a cada caso concreto, por ejemplo las establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil o en la Ley de Procedimiento Administrativo en materia de ejecución y aseguramiento de bienes.

¿En qué supuestos no se aprecia abuso de derecho?

Cuando la ley establece un plazo para el ejercicio de la acción el interesado dispone de total libertad para ejercitar o no su derecho cuando estime oportuno siempre que lo haga dentro de dicho plazo, sin que ello entrañe abuso de derecho, pues es el legislador el que al establecer dicho plazo ha efectuado una ponderada valoración de todas las circunstancias concurrentes que le ha llevado a la decisión de fijar el tiempo de prescripción de esa manera. Por lo que si es la propia ley la que considera idóneo, proporcionado y procedente el tiempo que establece para el ejercicio de un determinado derecho, resulta, muy difícil que si se utiliza dentro de ese lapso temporal pueda apreciarse en quien lo ejercita una conducta abusiva, para lo cual sería necesario una prueba clara y rotunda.

En definitiva, no se deduce el resultado de abuso de derecho cuando, sin traspasar los límites de la equidad y de la buena fe, se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, lo que se traduce en que no cabe apreciar el abuso de derecho en quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacer valer su derecho.