Actos preparatorios

¿A qué nos referimos con actos preparatorios?

Generalmente antes de iniciar un proceso judicial, se hace necesario recabar una serie de datos o adoptar una serie de cautelas que tienden bien a facilitar el éxito de la acción entablada, bien el aseguramiento del resultado del proceso, o cuanto menos de la disposición de los elementos necesarios que puedan facilitar la obtención de una resolución favorable. Cuando tales actuaciones vienen a desarrollarse de modo reglado, con una intervención judicial, pasan a adquirir la categoría de actos procesales, que se denominan preparatorios, pues esta es su finalidad, preparar el curso del proceso posterior que se avecina.

Dentro de estos denominados actos preparatorios encuentran acomodo actuaciones como las diligencia preliminares a las que se refieren los artículos 256 a263 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el aseguramiento y la anticipación de prueba a la que se refieren los artículos 293 a298 LEC, y las medidas cautelares previas a la interposición del proceso a las que se refiere el artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

¿Qué es la prueba anticipada?

Generalmente las pruebas por regla general se vienen a llevar a cabo en el acto de la vista (proceso verbal) o juicio (proceso ordinario), por más que haya excepciones variadas a la regla, pero en todo caso en el curso del proceso ya iniciado-

En este supuesto la diferencia es que el proceso todavía puede no haber comenzado, aunque en un futuro tiene que haberlo. Cabe llevar a cabo esta pretensión con un proceso ya comenzado, pero en este caso no tiene el carácter de acto preparatorio.

Este temor al que alude el artículo 293 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede suceder: a) por causa de las personas y b) por el estado de las cosas.

La pretensión debe ir dirigida al juzgado que se estime competente, debiendo en su caso expresar el motivo de esta petición. Y en ella deberá figurar nombre y domicilio de la parte a que se pretende demandar a quien se citará con cinco días de antelación por si quiere intervenir en la misma.

El juez decidirá sobre esta pretensión que admitirá si la entiende fundada, señalando en este caso día para la práctica de la prueba, por providencia. La reforma procesal de 2009 excluye de la providencia el señalamiento de práctica de la prueba y lo atribuye al secretario -actual Letrado de la Administración de Justicia-. Frente a tal no cabe recurso. El motivo puede ser que la práctica solo va a tender a garantizar un elemento probatorio, que posteriormente incluso puede volverse a repetir en el momento probatorio previsto con carácter general si así se solicita.

La validez de esta prueba viene condicionada a que en el plazo de dos meses se interponga la demanda salvo que se justifique fuerza mayor o motivo de análoga naturaleza (quizás ello comprenda por tanto el caso fortuito). En todo caso desaparecido el motivo o causa que impedía la presentación del proceso, debe computarse de nuevo el plazo.

E incluso si así se interesa cabe que la misma prueba ya practicada pueda repetirse en el acto normal de la vista o del juicio, si ello es factible, en cuyo caso el juez podrá valorar el resultado de las dos diligencias de prueba realizadas.

¿En qué consiste el aseguramiento de prueba?

En este caso estamos ante una novedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En concreto se regula en el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Difiere del supuesto anterior, en que en este caso no se procede a la práctica de la prueba, que sólo se asegura para su práctica futura.

Estas medidas de aseguramiento pueden conllevar obligaciones de hacer o de no hacer cuya finalidad es garantizar un resultado probatorio, y que se sujetan incluso con requerimientos de incurrir en infracciones criminales, como el de desobediencia a la autoridad.

La pretensión debe conllevar una serie de requisitos:

• - que sea pertinente, posible y útil al fin procesal que se interesa
• - que existan razones para temer que de no adoptarse las medidas de seguridad que se interesan la prueba no pueda celebrarse en un futuro
• - que tal aseguramiento a través de la medida propuesta pueda sujetarse a un plazo breve sin producir perjuicios desproporcionados
• - la prestación de una fianza, para poder responder de los daños y perjuicio que la medida pueda producir en la persona afectada.

En todo caso el afectado podrá interesar que no se adopte la medida de aseguramiento si a su vez presta una contra cautela, en los términos similares a la caución prestada por el solicitante, para el supuesto de indemnizar a este en el caso de que la prueba no se pueda llevar a cabo en el tiempo correspondiente.

Cabe plantearse cuál es en su caso el ámbito de aplicación de estas medidas, y si por consiguiente afectan a todo tipo de pruebas.

Considero que exista una exclusión de la práctica de pruebas personales, esto es que se refieren a la intervención personal de un sujeto, ya que tales medidas se pueden adoptar para la conservación de cosas o de situaciones, lo que no cuadra con pruebas como la de interrogatorio de parte o la testifical.

También es una cuestión controvertida si las medidas de aseguramiento, que al igual que la prueba anticipada, puede interesarse de modo previo a un proceso, quedan sometidas a la limitación temporal de dos meses que se prevé para la prueba anticipada.

Creo que aunque el artículo 297 LEC no se refiera a ello, resulta aplicable el mismo plazo del artículo 295 LEC, por cuanto se refiere en la regulación del aseguramiento de prueba de modo continuo a las reglas de la prueba anticipada y por cuanto una exigencia del aseguramiento es la brevedad de la medida, lo cual se garantiza con la previsión de un plazo máximo de interposición de la demanda

¿Qué son las medidas cautelares previas al proceso?

Esta posibilidad viene expresamente recogida por el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Al margen de tal hecho que debe ser objeto de la oportuna justificación, la pretensión debe cumplir con los requisitos generales de toda medida cautelar, cuales son el peligro de la demora, la apariencia de buen derecho y el ofrecimiento de caución. Sobre este último requisito remarcar que tiene una finalidad de garantizar una indemnización, por tanto de prevenir una obligación con la que se responde con el conjunto patrimonial en los términos del artículo 1911 del Código Civil, motivo por el cual esta caución no equivale a otro tipo de garantías que se adoptan para acceder a recursos o procesos, por lo que quien goce del beneficio de justicia gratuita, no queda excluido de prestarla, como no queda exento de responsabilidad patrimonial

La peculiaridad esencial de estas medidas es que obligan a la interposición en veinte días del proceso principal. Caso de no verificarse en este plazo, quedan sin efecto las acordadas, y se hace responsable de los daños y perjuicios irrogados al demandado, al solicitante de las medidas quien en principio responderá de los mismos con la caución aportada, debiendo además hacer frente a las costas de todo el proceso cautelar.

Se añade en el artículo 730 Ley de Enjuiciamiento Civil en el apartado 2, párrafo 2º por la Ley 13/2009 que:

"2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad.

En este caso, las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentare ante el mismo Tribunal que conoció de la solicitud de aquéllas en los veinte días siguientes a su adopción. El Secretario judicial, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas."

Vemos que se refuerza la posición del secretario judicial -actual Letrado de la Administración de Justicia- mediante su mayor intervención en el proceso adjudicándole funciones que no tenía reconocida hasta la aprobación de la Ley 13/2009, ya que en este caso tiene facultades no solo de dación de cuenta al juez, sino de resolución.

Se plantea también en este caso la necesidad de que en este supuesto sea preceptiva la intervención de abogado y procurador. Considero que la respuesta debe ser negativa a tenor de las excepciones que obran en el artículo 31.2.2 LEC (abogado) y en el artículo 23.2.3 LEC (procurador).