Actos separables

¿En qué consiste la técnica de los actos separables?

Según el artículo 103.1 de la Constitución, la Administración Pública actúa "con sometimiento pleno a la ley y al Derecho". Esta disposición ha de conjugarse con lo que dispone el artículo 106.1 CE, en cuya virtud "los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican".

Ahora bien, en ningún momento se precisa a qué órganos judiciales queda sometida la Administración, puesto que, aunque en principio, parecería más lógico que el enjuiciamiento de toda su actuación se residenciara en la jurisdicción que le puede resultar propia, la contencioso-administrativa, lo cierto es que, dejando al margen por su especificidad a la jurisdicción penal, hay ocasiones en que comparece ante las jurisdicciones civil y laboral.

El sometimiento a varias jurisdicciones está en el origen mismo de la configuración de la Administración en nuestro ordenamiento jurídico y, aunque en su momento pudo estar justificada, actualmente carece en buena parte de sentido, ocasionando situaciones de auténtica indefensión a los particulares, que se ven avocados a un peregrinaje jurisdiccional para el conocimiento de sus pretensiones. Es más, hay ejemplos, cuando menos sorprendentes, en los que, sobre pretensiones del todo idénticas, los órdenes jurisdiccionales en unos casos se declaran competentes y en otros no.

Esta problemática ha incidido, fundamentalmente, en los ámbitos de los derechos reales, en especial el del derecho de propiedad, de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y de la contratación pública. Y aunque doctrinalmente se vienen postulando diferentes soluciones, como la configuración subjetiva de la jurisdicción contencioso-administrativa para que conozca de todos aquellos asuntos en que una de las partes sea la Administración, el panorama actual dista lejos de ser pacífico, pese a las últimas reformas legislativas adoptadas al efecto.

En este contexto, la técnica de los actos separables surge en uno de los ámbitos referidos, el de la contratación, como creación de la jurisprudencia -que la toma de la doctrina formulada por el Consejo de Estado francés difundida en España por los estudiosos del Derecho administrativo- para atribuir a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de los aspectos administrativos que pudieran encontrarse en la contratación privada de la Administración. Ofrece, por tanto, un carácter limitado e insuficiente, ya que no siempre cabe individualizar debidamente el acto separable a impugnar ante los Tribunales de esa jurisdicción.

¿Cuáles son los actos separables en los contratos públicos?

Según se acaba de indicar, es dentro de la contratación pública donde la técnica de los actos separables encuentra su origen y su acomodo. A este respecto, la propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, atribuye a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con "los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones Públicas" [letra b) del artículo 2 de la LJCA].

Ya antes, las Leyes de Contratos de 1973 y de 1995 habían recogido la doctrina jurisprudencial, pues, la segunda de las citadas, tras distinguir entre contratos administrativos y contratos privados, disponía, en cuanto al régimen jurídico de estos últimos, que "el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados", añadiendo que, "no obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción".

A tenor del artículo 27 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante, LCSP 2017) son competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo las siguientes cuestiones:

• a) Las relativas a la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos.
• b) Las que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas.

  Adicionalmente, respecto de los contratos referidos en los números 1.º y 2.º de la letra a) del apartado primero del artículo 25 LCSP 2017 que estén sujetos a regulación armonizada; las impugnaciones de las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.

• c) Las referidas a la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales, cuando la impugnación de estas últimas se base en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la LCSP 2017, cuando se entienda que dicha modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública.
• d) Las relativas a la preparación y adjudicación de los contratos de entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
• e) Los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos administrativos de resolución de los recursos previstos en el artículo 44 LCSP 2017, así como en el artículo 321.5 LCSP 2017.
• f) Las cuestiones que se susciten en relación con la preparación, adjudicación y modificación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 LCSP 2017.

Por la contra, competen al orden jurisdiccional civil, advierte el apartado segundo del mismo art. 27 LCSP 2017:

• a) Las controversias que se susciten entre las partes en relación con los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones Públicas, con excepción de las modificaciones contractuales citadas en las letras b) y c) del apartado primero del mismo precepto.
• b) Las cuestiones referidas a efectos y extinción de los contratos que celebren las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
• c) Las cuestiones litigiosas relativas a la financiación privada del contrato de concesión de obra pública o de concesión de servicios, salvo en lo relativo a las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Sentado lo anterior, no siempre resulta fácil determinar los contratos que han de considerarse como administrativos , de cuyas incidencias, sin excepción, conoce aquella jurisdicción, ni precisar los actos separables de los demás contratos, esto es, de los que no tengan la condición de contratos administrativos.

A este último respecto, ha de convenirse que, en la vida de un contrato, se pueden detectar varios momentos. Aunque se perfeccionan por el mero consentimiento, en toda contratación en la que interviene un ente público se aprecia un bloque de actividades agrupables en cuatro principales fases: la preparación del contrato, la selección del contratista mediante la adjudicación, la ejecución del contrato y la extinción del mismo. Cada una de estas fases goza de individualidad y vida jurídica propia, razón por la cual cobra sentido la técnica de los actos separables del contrato privado.

El concepto de actuaciones preparatorias es muy amplio, ya que comprende no sólo las estrictamente definidas como tales en la Ley de Contratos del Sector Público, a saber, las relativas a los expedientes de contratación, sino que abarcan, entre otros extremos, lo que afecta a la capacidad para contratar.

De igual modo, los actos de adjudicación engloban todo el procedimiento de selección del contratista, no sólo el momento final.

Los actos separables en el contrato de trabajo

La técnica de los actos separables se ha predicado casi siempre de los contratos civiles o mercantiles, aunque se ha planteado la posibilidad de utilizarla también en los contratos de trabajo, dado que la formalización de esta clase de contratos ha de ir precedida de un procedimiento selectivo que supone actuaciones de órganos administrativos que tienen lugar antes del nacimiento del vínculo laboral.

Esta actividad previa, de mayor o menor amplitud y complejidad según los casos, implica unos presupuestos, como la competencia del órgano que convoque la prueba selectiva, la existencia de plazas vacantes dotadas económicamente o la redacción y publicación de las bases de la convocatoria, que podría residenciarse en la jurisdicción contencioso-administrativa aduciendo las mismas razones que las empleadas para los contratos privados.

A lo anterior hay que añadir dos argumentos más. En primer lugar que, incluso, las disposiciones sobre la preparación y adjudicación por los entes públicos de contratos de trabajo poseen carácter administrativo. En segundo lugar que las normas que regulan la fase previa del proceso selectivo vinculan a la Administración como tal, no como empresario.

Estos argumentos están siendo compartidos por la jurisprudencia más reciente, aún sin aludir expresamente a la presencia de un acto separable. No obstante, una vez perfeccionada la relación jurídico-laboral no cabe hablar de acto separable alguno, correspondiendo la competencia siempre al orden jurisdiccional social, como cuando se trata de concursos laborales de promoción interna.