Adjudicación de contratos administrativos

¿Cuál es su régimen jurídico?

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP 2017), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014 y la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, constituye, hoy día, la principal norma que regula la contratación pública española. Aunque la misma no define específicamente la adjudicación del contrato, por tal ha de entenderse la declaración administrativa de que el contrato pertenece en su ejecución a una determinada persona física o jurídica, denominada contratista.

Deben exceptuarse también de la regla general "perfeccionamiento → momento de su formalización" los contratos subvencionados que deban considerarse sujetos a regulación armonizada, en tanto se perfeccionan de conformidad con la legislación por la que se rijan. Todo ello en virtud de las previsiones contenidas en el art. 36 de la citada Ley de Contratos del Sector Público.

¿Cuáles son los requisitos de la adjudicación?

La redacción originaria del anterior Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, había recuperado el sistema de doble adjudicación: provisional y definitiva, para propiciar que en determinados contratos sometidos a regulación armonizada existiese la posibilidad de reclamación en vía administrativa contra la adjudicación provisional, antes de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, la reforma sufrida por dicho Texto Refundido en el año 2010 volvió a eliminar esta distinción, sin que la misma aparezca tampoco en el texto de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Especial mención se contiene, en este ámbito, a la declaración responsable que ha de adjuntarse a las proposiciones de los licitadores a los efectos de acreditar el cumplimiento, por parte de aquellos, de los requisitos previos de la contratación (personalidad física o jurídica, capacidad de obrar, solvencia, no concurrencia en prohibiciones para contratar, requisitos de clasificación en su caso de aplicación); declaración que –advierte el art. 140 LCSP 2017-, deberá presentarse una por cada lote o grupo de lotes en los que, en su caso, se divida el objeto del contrato cuando los requisitos de solvencia económica y financiera o técnica y profesional exigidos variaran de un lote o grupo de lotes a otro.

El artículo 141 LCSP 2017 determina además la obligada inclusión, en los pliegos de contratación y junto a la exigencia de dicha declaración responsable; del modelo al que aquella deberá ajustarse, el cual debe seguir el formulario de documento europeo único de contratación aprobado en el seno de la Unión Europea, sin perjuicio de lo establecido en la letra c) del apartado 4 del artículo 159 LCSP 2017 para las declaraciones responsables a presentar en los procedimientos abiertos de carácter simplificado, que parece –no obstante- quedar excluida de la necesidad de guiarse por el citado formulario de documento europeo único de contratación.

¿Qué requisitos y clases establece la ley respecto a la adjudicación del contrato?

Por otra parte, se introduce, por el artículo 145 de la LCSP 2017, una importante matización en lo que respecta a los Requisitos y clases de criterios de adjudicación del contrato. Así, se especifica que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Los criterios establecidos con este objetivo podrán ser:

• • De carácter cualitativo, esto es, aquellos que incluyan aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato. Entre este tipo de criterios la propia Ley cita, a modo de ejemplo:
  • • La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las características sociales (fomento de la integración social de personas con discapacidad, aplicación de planes de igualdad de género en la ejecución del contrato…), medioambientales (reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero, empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética e innovadoras…), y la comercialización y sus condiciones;
  • • La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución.
  • • El servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha en que esta última debe producirse, el proceso de entrega, el plazo de entrega o ejecución y los compromisos relativos a recambios y seguridad del suministro.
  • • De carácter económico. Se trata de criterios relacionados con los costes, esto es: el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como es el coste del ciclo de vida calculado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 LCSP 2017.

Con carácter general:

• a) Ambos tipos de criterios se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberán figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:
  • • Estar vinculados al objeto del contrato por referirse a las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida.
  • • Ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.
  • • Garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.
• b) Los criterios cualitativos deberán ir acompañados de un criterio relacionado con los costes.
• c) Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo exclusivamente a criterios tendentes a conseguir la mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo a lo previsto en el artículo 148 LCSP 2017. A tenor de este último precepto, el cálculo de coste del ciclo de vida incluirá, según el caso, la totalidad o una parte de los costes siguientes en que se hubiere incurrido a lo largo del ciclo de vida de un producto, un servicio o una obra:
  • • Los sufragados por el órgano de contratación o por otros usuarios, tales como los relativos a su adquisición, a su utilización, como el consumo de energía y otros recursos, a su mantenimiento y los costes de final de vida, como los de recogida y reciclado.
  • • Los imputados a externalidades medioambientales vinculadas al producto, servicio u obra durante su ciclo de vida, a condición de que su valor monetario pueda determinarse y verificarse.
• d) El apartado tercero del artículo 145 LCSP 2017 determina los supuestos en los que será necesario el empleo de varios criterios de adjudicación añadiendo el art. 146.2 LCSP 2017 que cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, en su determinación, siempre y cuando sea posible, se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos.

Valoración de los criterios

En la aplicación de los criterios de adjudicación, adquiere gran importancia la forma en que ha de procederse a la valoración de dichos criterios determinando al respecto el art. 146 LCSP 2017, que en los procedimientos de adjudicación, abierto o restringido, celebrados por los órganos de las Administraciones Públicas, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor corresponderá, en los casos en que proceda por tener atribuida una ponderación mayor que la correspondiente a los criterios evaluables de forma automática, a un comité formado por expertos con cualificación apropiada, que cuente con un mínimo de tres miembros, que podrán pertenecer a los servicios dependientes del órgano de contratación, pero en ningún caso podrán estar adscritos al órgano proponente del contrato, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas; o encomendar ésta a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.

En los restantes supuestos, la valoración de los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, así como, en todo caso, la de los criterios evaluables mediante la utilización de fórmulas, se efectuará por la mesa de contratación, si interviene, o por los servicios dependientes del órgano de contratación en caso contrario, a cuyo efecto se podrán solicitar los informes técnicos que considere precisos de conformidad con lo previsto en el artículo 150.1 y 157.5 de la LCSP 2017.

La elección de las fórmulas se tendrá que justificar en el expediente.

En todo caso, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello.

La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta que se valoraran mediante la mera aplicación de fórmulas.

¿Qué sucede en los supuestos de ofertas anormalmente bajas?

Otra mención de vital importancia que se debe hacer constar en los pliegos es la relativa a los extremos en virtud de los cuales se podrá declarar que una oferta es anormalmente baja, a cuyo respecto el artículo 149 LCSP 2017 regula un procedimiento cuya tramitación previa resulta obligada para el órgano de contratación.

A los efectos de proceder a su declaración como tal, el artículo 150 de la Ley de Contratos del Sector Público dispone que el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales, atendiendo a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio, pudiendo solicitar para ello cuantos informes técnicos estime pertinentes, si bien cuando el único criterio a considerar sea el precio, ha de entenderse que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo.

El apartado 1º de este artículo 150 contiene, además, un novedoso apartado tercero, cuya entrada en vigor y vigencia queda demorada, en virtud de la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley, hasta la entrada en vigor de la disposición reglamentaria a la que el mismo se refiere.

Determina en concreto, este tercer apartado el art. 150.1 que, si en el ejercicio de sus funciones la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, tuviera indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, a efectos de que a través de un procedimiento sumarísimo se pronuncie sobre aquellos. La remisión de dichos indicios tendrá efectos suspensivos en el procedimiento de contratación. Si la remisión la realiza la mesa de contratación dará cuenta de ello al órgano de contratación. Reglamentariamente se regulará el procedimiento al que se refiere el presente párrafo.

¿Qué función tiene el órgano de contratación?

El órgano de contratación requerirá al licitador que hay presentado la oferta más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y para con la Seguridad Social, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato y de haber constituido la garantía definitiva procedente, de manera que, de no cumplimentarse adecuadamente dicho requerimiento, se entiende que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71 Ley de Contratos del Sector Público.

En todo caso, proseguirá el procedimiento recabando la misma documentación al licitador siguiente en el orden de clasificación.

El órgano de contratación ha de adjudicar el contrato en los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación. En los procedimientos negociados, de diálogo competitivo, y de asociación para la innovación, la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato.

No cabe declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.

La adjudicación ha de ser motivada y notificada a todos los candidatos o licitadores, publicándose simultáneamente el perfil del contratante en el plazo de 15 días. La notificación ha de contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación, previéndose un contenido mínimo, a saber:

• a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.
• b) Con respecto a los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, los motivos por los que no se haya admitido su oferta y un desglose de las valoraciones asignadas a los distintos licitadores, incluyendo al adjudicatario.
• c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de este con preferencia respecto de las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas; y, en su caso, el desarrollo de las negociaciones o el diálogo con los licitadores.

En la notificación se indicará, además, el plazo en que debe procederse a la formalización del contrato conforme al apartado 3 del artículo 153 de la LCSP 2017.

La notificación se realizará por medios electrónicos de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta.

Los poderes adjudicadores podrán decidir no comunicar determinados datos que se concretan específicamente en los apartados 1 y 2 del art. 155 LCSP 2017, cuando su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley, ser contraria al interés público, perjudicar los intereses comerciales legítimos de una determinada empresa, pública o privada, o perjudicar la competencia leal entre empresarios (art. 155.3 LCSP 2017)