I. REGULACIÓN LEGAL DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Es conocido que España es desde hace ya varios años uno de los países del mundo que registra una mayor tasa de adopciones de menores extranjeros. En este contexto, la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional supuso un esfuerzo del legislador en clarificar la normativa española en esta materia, muy dispersa y poco sistematizada, respondiendo a la necesidad de adecuar el ordenamiento jurídico a la realidad social actual de la que se han hecho eco numerosas instituciones tanto públicas como privadas. Sin embargo, la pretendida unificación normativa no se consiguió plenamente, puesto que, por un lado, queda al margen la normativa de origen internacional, señaladamente el Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 -en adelante, Convenio de La Haya-, y por otro, siendo la regulación de la adopción internacional plural, también desde la perspectiva del reparto interno de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, seguimos sometidos a la legislación autonómica -lo que puede suscitar dudas en cuanto a límites competenciales y ser fuentes de conflictos-. En realidad, la Ley de Adopción Internacional agrupa la normativa del Código Civil, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La Ley de Adopción Internacional regula cuestiones de Derecho Internacional Privado como la competencia judicial de las autoridades españolas y la determinación de la ley aplicable para la constitución de la adopción internacional, así como la validez en España de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras. No obstante, siendo un país eminentemente receptor de adopciones constituidas en el extranjero, manifiestamente superior al número de adopciones constituidas en España, el primero de estos bloques normativos parece estar llamado a tener un menor protagonismo, siendo la porción de normas cuantitativamente más importante la relativa a las condiciones para el reconocimiento de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras.
Las grandes novedades de la Ley de Adopción Internacional pueden resumirse en los siguientes puntos:
- 1) Circunstancias del país de origen del menor que impiden la adopción (artículo 4.1 Ley de Adopción Internacional). No podrá iniciarse la tramitación de una adopción de menores de otro país cuando éste se encuentre en conflicto bélico o inmerso en un desastre natural (a); cuando no exista una autoridad específica que controle y garantice la adopción (b); o cuando en el país no se respeten los principios jurídicos básicos de la adopción de menores (c).
- 2) Circunstancias que condicionan los trámites de una adopción internacional por las autoridades españolas (artículo 4.2 y 3 Ley de Adopción Internacional). Las Entidades Públicas de Protección de Menores en España tienen la potestad de establecer que las adopciones con un determinado Estado sólo se tramiten a través de entidades colaboradoras autorizadas por ambos Estados, a fin, de evitar acudir a otros cauces carentes de garantías. Asimismo, cuando una familia acoge a un menor en un programa humanitario de estudios, vacaciones o tratamiento médico, deberá esperar a que dicho programa finalice para iniciar los trámites de la adopción y, además, en su país de origen deben existir programas regulados a tal efecto.
- 3) Derecho a conocer los orígenes biológicos (artículo 12 Ley de Adopción Internacional). Las personas adoptadas, alcanzada la mayoría de edad, o aún menores, pero representados por sus padres, tendrán derecho de acceso a los datos que sobre sus orígenes obren en poder de las Entidades Públicas españolas, con todo el asesoramiento y atención que tal circunstancia conlleve, aunque sin perjuicio de las circunstancias o normas del país de origen para estos supuestos.
- 4) Regulación de la protección de datos de carácter personal (artículo 13 Ley de Adopción Internacional). Mención expresa a que el tratamiento y cesión de datos derivado del cumplimiento de las previsiones de la Ley se encontrará sometido a lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.
- 5) El reconocimiento de la adopción simple y las posibilidades de conversión de la adopción simple en adopción plena (artículo 30 Ley de Adopción Internacional).
II. CONCEPTO DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
La adopción es internacional cuando, en su constitución y respecto de la autoridad constituyente, concurre un elemento de extranjería.
La definición legal se refiere al vínculo jurídico de filiación que presenta un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la residencia habitual de adoptantes o adoptandos (artículo 1.2 Ley de Adopción Internacional).
No obstante, el supuesto más frecuente de adopción internacional es la constituida en el extranjero por autoridad extranjera cuando el adoptante es español residente en España y el adoptado es menor extranjero nacional y residente del país en el que se constituye la adopción, que aquí se examina.
III. REQUISITOS
El ciudadano español que desee adoptar un niño de origen extranjero, debe cumplir los requisitos previstos en la legislación específica que sobre adopción esté vigente en el país extranjero con el que se va a materializar el proceso adoptivo y asimismo los requisitos que exige la ley española para tramitar un expediente de adopción -tanto en nuestro país como en el extranjero-, es decir:
1. Respecto al adoptante
Ser mayor de 25 años, aunque en la adopción por ambos cónyuges o miembros de la pareja de hecho basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. No hay tope máximo de edad, aunque existe el control indirecto mediante la evaluación de los adoptantes por la Administración competente.
Por otro lado, el Código Civil menciona la diferencia de edad máxima entre adoptante y adoptado, un mínimo de 16 y un máximo de 45, por lo que será en cada caso la legislación autonómica -dentro de esa horquilla legal máxima- la que fijará el criterio de máximos en relación con la obtención del certificado de idoneidad; criterio que servirá para determinar que el adoptante o adoptantes sean declarados idóneos para adoptar menores de una determinada edad (artículo 175.1 Código Civil).
Haber sido declarado idóneo por la Entidad Pública competente en materia de protección de menores, entendiéndose por idóneo quien tenga capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, según las necesidades del menor, y para asumir las especificidades que conlleva la adopción internacional.
La Declaración de Idoneidad de los adoptantes recogerá, además de la valoración psicosocial sobre la situación personal y familiar de los adoptantes, su aptitud para atender al niño en función de sus singulares circunstancias particulares, así como cualquier otro elemento útil relacionado con la singularidad de la adopción internacional. Esta declaración de idoneidad y los informes psicosociales referentes a la misma tendrán una vigencia máxima de tres años, salvo modificaciones en las condiciones o circunstancias del solicitante, y está sujeta a las condiciones y limitaciones de la legislación autonómica aplicable en cada supuesto (artículo 10 Ley de Adopción Internacional).
Tras la adopción, los adoptantes deberán colaborar en el seguimiento posadoptivo que las entidades competentes lleven a cabo, aportando información o acudiendo a las entrevistas que se le indiquen (artículo 11 Ley de Adopción Internacional).
2. Respecto al adoptado
La regla general es que únicamente pueden ser adoptados los menores no emancipados, es decir, los menores de 16 años, sin establecerse una edad mínima para ser sujeto de una adopción, pero teniendo en cuenta que el asentimiento de la madre biológica no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto (artículo 177.2 Código Civil).
Como excepción es posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, haya existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptado hubiere cumplido los catorce años (artículo 175.2 Código Civil).
No puede adoptarse:
- • A un descendiente.
- • A un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad.
- • A un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela (artículo 175.3 Código Civil).
IV. INTERVENCIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS DE PROTECCIÓN DE MENORES Y ENTIDADES COLABORADORAS DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Las Entidades Públicas de Protección de Menores son aquellas que tengan competencia en cada Comunidad Autónoma para la protección del menor (cfr.: disposición final 22ª Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor). Sus funciones son:
- - La recepción de las solicitudes de adopción, en todo caso, y su tramitación, ya sea directamente o a través de Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional debidamente acreditadas.
- - La expedición, en todo caso, de los certificados de idoneidad, previa elaboración, bien directamente o a través de instituciones o entidades debidamente autorizadas, del informe psicosocial de los solicitantes de la adopción, y, cuando lo exija el país de origen del adoptando, la expedición del compromiso de seguimiento.
- - La acreditación, control, inspección y elaboración de directrices de actuación de las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional que realicen funciones de intermediación en su ámbito territorial (artículo 5 Ley de Adopción Internacional).
Las Entidades Colaboradoras de Adopción Internacional (ECAIs) son asociaciones sin ánimo de lucro acreditadas por la Comunidad Autónoma y por el Estado de origen del menor, para intervenir con funciones de mediación en el proceso de adopción internacional. Pueden estar habilitadas para actuar en varias Comunidades Autónomas, así como también en más de un país extranjero. Las funciones de mediación a realizar por las ECAIs acreditadas serán las siguientes:
- - Información y asesoramiento a los interesados en materia de adopción internacional.
- - Intervención en la tramitación de expedientes de adopción ante las autoridades competentes, tanto españolas como extranjeras.
- - Asesoramiento y apoyo a los solicitantes de adopción en los trámites y gestiones que deben realizar en España y en el extranjero.
- - Intervenir en la tramitación y realizar las gestiones correspondientes para el cumplimiento de las obligaciones postadoptivas establecidas para los adoptantes en la legislación del país de origen del menor adoptado que le sean encomendadas, en los términos fijados por la Entidad Pública de Protección de Menores española que la haya acreditado (artículos 6 y 7 Ley de Adopción Internacional).
V. TRAMITACIÓN DE LA SOLICITUD DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Los trámites, una vez recabada información y seleccionado el país donde se va a desarrollar la adopción, resumidamente son:
- - Solicitud. Se dirigirá ante la Administración autonómica competente donde tenga su domicilio el interesado, adjuntando la documentación requerida en cada caso por la Comunidad Autónoma, a través de cualquiera de los siguientes procedimientos: a) ante los servicios de protección de menores; o b) ante cualquier Registro público de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
- - Registro de la solicitud de adopción internacional.
- - Valoración de idoneidad de los adoptantes. Esta fase tiene distintos momentos:
- a) Elaboración del informe psicosocial de los solicitantes de la adopción. Aquí, se puede optar por uno de estos dos sistemas de evaluación:
- • Por los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma.
- • Por el denominado Turno de Intervenciones Profesionales para Adopciones Internacionales (TIPAI), que es una entidad de carácter público distinta de la Comunidad Autónoma con la que esta última tiene concertado el servicio de evaluación de las familias adoptantes, compuesto por los Colegios de Psicólogos y Trabajadores Sociales, con los que algunas Comunidades Autónomas han suscrito convenios de colaboración, acogiéndose la mayoría de solicitudes a esta posibilidad a pesar del coste económico que ello conlleva a los futuros adoptantes.
- b) Remisión del informe psicosocial al Comité Técnico de Evaluación que emite una propuesta inicial sobre la solicitud de adopción internacional.
- c) Remisión del expediente de adopción y la propuesta inicial a la Comisión de Adopciones de la Comunidad Autónoma que emite informe -en su caso, con certificación acreditativa de haber completado el proceso de formación, si así lo exige la Comunidad Autónoma- y efectúa propuesta definitiva.
- d) Resolución de idoneidad emitida por la Entidad Pública de Protección de Menores de la Comunidad Autónoma.
- - Una vez obtenido el certificado de idoneidad existen dos formas fundamentales de tramitación del expediente:
- - Constitución de la adopción.
- - Inscripción de la adopción en el Registro Civil.
VI. RECONOCIMIENTO DE LAS ADOPCIONES CONSTITUIDAS POR AUTORIDADES EXTRANJERAS
1. Aspectos generales
La adopción constituida ante autoridad extranjera podrá surtir efectos legales en España mediante tres mecanismos jurídicos: bien a través de los Convenios bilaterales firmados por España con otros países; bien a través del régimen legal específico contenido en el Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 sobre Protección del Niño y Cooperación en materia de Adopción Internacional; o bien a través de las normas de producción interna contenidas en la Ley de Adopción de Internacional.
La Ley de Adopción Internacional concede primacía al régimen convencional -Convenio de La Haya y Convenios internacionales bilaterales - cuyas normas "prevalecerán, en todo caso, sobre las reglas contenidas en esta Ley" (artículo 25 Ley de Adopción Internacional), y en defecto de mecanismos convencionales supranacionales se aplicará el régimen de producción interna contenido en la Ley de Adopción Internacional, que queda reducido en la práctica, a las escasas adopciones procedentes de países para los que no rija el Convenio de La Haya (el listado de países en que actualmente está en vigor puede consultar en la página web de la propia Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: www.hcch.net).
2. Convenios internacionales bilaterales
Los Convenios bilaterales vigentes para España siguen siendo aplicables a esta materia "salvo declaración en contrario de los Estados vinculados por dichos instrumentos" (artículo 39 Convenio de La Haya).
Tales Convenios someten a trámite de reconocimiento las resoluciones extranjeras por las que se constituye la adopción. Es el caso del Convenio hispano-alemán de 14 noviembre 1983 (artículo 29.2), Convenio hispano-austríaco de 17 febrero 1984 (artículo 23.2), Convenio hispano-italiano de 22 marzo 1973, Convenio hispano-francés de 28 mayo 1969 (Auto del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1981 y Resolución de 11 de mayo de 1999), Convenio hispano-brasileño de 13 abril 1989, Convenio hispano-uruguayo de 4 noviembre 1987 y Convenio hispano-tunecino de 24 septiembre 2001 (artículo 17).
3. Convenio de La Haya
Este Convenio regula las condiciones del reconocimiento de las adopciones internacionales certificadas "en conformidad con el Convenio". En este sentido, el artículo 23 n.º 1 del Convenio indica que: "una adopción certificada como conforme al Convenio por la autoridad competente del Estado donde ha tenido lugar, será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes".
4. Régimen de producción interna
Los requisitos para la validez en España de adopciones constituidas por autoridades extranjeras en defecto de normas internacionales son (artículo 26 Ley de Adopción Internacional):
A) Competencia de la autoridad extranjera
Que haya sido constituida por autoridad pública extranjera competente, sea o no judicial, considerándose que es "internacionalmente competente si se respetaron, en la constitución de la adopción, los foros recogidos en su propio Derecho".
No obstante lo establecido en la regla anterior, en el caso en que la adopción no presente conexiones razonables con el país cuya autoridad haya constituido la adopción, se estimará que la autoridad extranjera carecía de competencia internacional" (aunque la poseyese de acuerdo con su propio sistema).
B) Control de la ley estatal aplicada
Que se haya constituido con arreglo a la ley o leyes estatales designadas por las normas de conflicto del país del que depende la autoridad extranjera que constituyó la adopción.
A tal efecto, si la autoridad española comprueba que no se ha prestado alguna declaración de voluntad o no se ha manifestado el consentimiento exigido por la ley extranjera reguladora de la constitución de la adopción, dicho requisito podrá ser completado en España, ante las autoridades competentes españolas con arreglo a los criterios contenidos en esta Ley, o ante cualquier otra autoridad extranjera competente.
C) Igualdad de efectos
Cuando el adoptante o el adoptado sea español, la adopción constituida por autoridad extranjera debe surtir los efectos jurídicos que se corresponden, de modo sustancial, con los efectos de la adopción regulada en Derecho español.
En realidad, no se alcanza a comprender si se establece un requisito de reconocimiento específico para adopciones constituidas por adoptantes españoles puesto que la Ley (cfr.: artículo 30.1 Ley de Adopción Internacional) no distingue entre adoptantes de una u otra nacionalidad para que tenga efectos en España una adopción simple constituida en el extranjero.
D) Intervención de la entidad pública: exigencia del certificado de idoneidad español
Cuando el adoptante sea español y residente en España, la Entidad Pública española competente deberá declarar su idoneidad previamente a la constitución de la adopción por el órgano competente extranjero. No se exigirá dicha declaración de idoneidad en los casos en los que de haberse constituido la adopción en España no se hubiera requerido la misma.
E) Requisito complementario en caso de adopción de un español
Si el adoptando fuera español en el momento de constitución de la adopción ante la autoridad extranjera competente, será necesario el consentimiento de la Entidad Pública correspondiente a la última residencia del adoptando en España.
F) Formalidades de la adopción extranjera
El documento en el que conste la adopción constituida ante autoridad extranjera deberá reunir los requisitos formales de autenticidad consistentes en la legalización o apostilla y en la traducción a idioma oficial español, exceptuándose los documentos eximidos de legalización o traducción en virtud de otras normas vigentes.
VII. EFECTOS
La Ley de Adopción Internacional prevé el reconocimiento de adopciones plenas y de adopciones simples:
1. Adopción plena
La adopción plena produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen (artículo 178.1 del Código Civil), y crea con la familia adoptiva todos los vínculos propios de la filiación por naturaleza conforme al Código Civil:
- - Respecto al adoptante:
- a) Adquisición de la patria potestad sobre el adoptado menor de edad no emancipado.
- b) Nacimiento a su favor de derechos sucesorios y de alimentos para con el adoptado.
- - Respecto al adoptado
- a) Adquisición para sí y para sus descendientes de los apellidos de los adoptantes (artículo 109 CCiv).
- b) Adquisición de la nacionalidad española de origen si es menor de edad, pudiendo optar a la misma si es mayor de edad en un plazo de dos años tras la adopción (artículo 19 CCiv).
- c) Adquisición de la vecindad civil de los adoptantes.
- d) Nacimiento de derechos sucesorios y de alimentos con respecto a los adoptantes y, en general, para con toda la familia adoptiva.
2. Adopción simple
Se entiende por adopción simple o menos plena aquélla cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los previstos para la adopción en la legislación española (artículo 15.4 Ley de Adopción Internacional). En este ámbito las dos grandes novedades de la Ley son (artículo 30 Ley de Adopción Internacional):
- - Reconocimiento de la adopción simple o menos plena constituida por autoridad extranjera. Si la adopción simple se ajusta a la Ley nacional del adoptado, surtirá efectos en España; efectos que también determinará dicha Ley, pero no serán objeto de inscripción en el Registro Civil español como adopciones ni comportarán la adquisición de la nacionalidad española con arreglo al artículo 19 Código Civil.
- - Conversión de las adopciones simples o menos plenas en adopciones plenas. Contempla la conversión de las adopciones simples en adopciones plenas, mediante el consentimiento de las personas e instituciones responsables de la adopción extranjera en la ruptura definitiva de los vínculos jurídicos entre el niño y su familia de origen. La conversión, pues, consiste en permutar los efectos que la adopción extranjera produzca en distintas materias (nombre y apellidos, derechos sucesorios, alimentos...) por los efectos que produce la adopción española, que solo es plena.
VIII. INSCRIPCIÓN DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Constituida válidamente la adopción, la misma debe inscribirse en el Registro Civil al margen de la correspondiente inscripción de nacimiento del adoptado, requisito necesario para obtener, mediante la publicidad registral de la misma, el pleno reconocimiento de sus efectos.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 29 Ley de Adopción Internacional en la adopción internacional constituida en el extranjero con adoptantes de domicilio en España, estos pueden solicitar la inscripción de nacimiento del menor y la marginal de adopción. Para ello, los Cónsules extenderán por duplicado las inscripciones que abren folio en el Registro Consular, uno de cuyos ejemplares se remite al Registro Central para su debida incorporación, y en ambos Registros se extenderán en virtud de parte, enviado por conducto reglamentario, todas las inscripciones marginales que se practiquen en cualquiera de ellos (artículo 12 Ley del Registro Civil).
En todo caso, el adoptante o los adoptantes de común acuerdo, pueden solicitar directamente en el Registro Civil de su domicilio que se extienda la inscripción principal de nacimiento y la marginal de adopción, así como la extensión en el folio que entonces corresponda, de una nueva inscripción de nacimiento en la que constarán solamente, además de los datos del nacimiento y del nacido, las circunstancias personales de los padres adoptivos, la oportuna referencia al matrimonio de éstos y la constancia de su domicilio como lugar de nacimiento del adoptado (artículo 16.3 Ley del Registro Civil).
El Registro Central es el órgano registral competente para la inscripción de la mayor parte de las inscripciones de adopciones constituidas en el extranjero, ya que el adoptado, generalmente nacido en el extranjero, no tiene inscrito su nacimiento en España, por lo que el Registro competente para practicar su inscripción de nacimiento y la correspondiente anotación marginal de la adopción es el Registro Central (artículos 15 y 18 Ley del Registro Civil).