I. CONCEPTO Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El alzamiento de bienes es aquella conducta que realiza un deudor en virtud de la cual disminuye o anula su patrimonio con el fin de frustrar las expectativas de derecho del acreedor a cobrar su deuda. En toda relación jurídica obligacional existen dos partes distintas: acreedor y deudor, y cada una de ellas puede estar ocupada por un solo sujeto o por varios (en una misma obligación puede haber varios deudores o varios acreedores). En esa relación jurídica cada parte tiene intereses diferentes; mientras que el deudor debe hacer frente a la deuda con todos sus bienes presentes y futuros (responsabilidad patrimonial universal, artículo 1911 del Código Civil) el acreedor puede dirigirse contra el patrimonio del deudor para satisfacer su deuda en todas sus vertientes. Cuando el deudor realiza actos de disposición, gratuitos u onerosos, u oculta la titularidad de sus bienes, con el fin de no hacer frente a sus deudas, en perjuicio de sus acreedores, el ordenamiento jurídico debe sancionarlo.
La diferencia de la regulación actual con la que contemplaba el Código Penal derogado es que en la actualidad se sancionan dos conductas más: el alzamiento procesal o procedimental, y el alzamiento para eludir la responsabilidad civil derivada del delito, regulado en el artículo 257.2 del Código Penal.
En cuanto al bien jurídico protegido, un sector doctrinal entiende que el alzamiento de bienes, al igual que las demás insolvencias, es, en principio, una infracción patrimonial. En él se da esa doble vertiente de lucro propio y daño ajeno, que son propias de las infracciones patrimoniales de enriquecimiento. La referencia que, de forma expresa, se hace a los acreedores en el número 1 del apartado 1 del artículo 257 demuestra que son los derechos de éstos lo que debe ser objeto de protección jurídica. Es, por tanto, el patrimonio de los acreedores lo que debe ser protegido. Por su parte otro sector doctrinal entiende que no es de forma concreta el patrimonio de los acreedores el bien jurídico sino el interés del acreedor a satisfacer su crédito con el patrimonio del deudor. Es más bien el derecho del acreedor lo que se debe proteger y no su patrimonio. Asimismo, y tras la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, se tiende a proteger no solo al acreedor sino a la propia eficacia de la actividad ejecutiva dirigida a satisfacer las deudas pecuniarias, de ahí que el legislador haya modificado la nomenclatura del Capítulo VII y englobe dichas conductas bajo el título “frustración de la ejecución”.
Con respecto al derecho de crédito como bien jurídico protegido hay que hacer las siguientes precisiones:
- 1. El derecho de crédito es un derecho del acreedor algo difuso que se concreta en una doble vertiente: un aspecto positivo, basado en el derecho a satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor. Y una vertiente negativa, en el derecho de que el deudor no realice actos que puedan frustrar la realización del derecho del acreedor. Deben concurrir ambos aspectos para que pueda sancionarse esta conducta. La mera constatación de que el acreedor no pueda ver satisfecho su crédito sin que el deudor haya provocado esa situación no provoca la aplicación del tipo. La simple puesta en peligro de ese derecho no provoca la comisión del delito salvo que se haya lesionado las expectativas de cobro.
- 2. El derecho de crédito del acreedor tiene dos momentos distintos: El momento en el que el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación, una vez vencida ésta; y el momento de poder dirigirse contra el patrimonio del deudor por el incumplimiento de su obligación. Es este último instante el que, según la doctrina mayoritaria, debe ser objeto de protección (posibilidad de dirigirse contra el patrimonio del deudor).
- 3. El derecho de crédito debe tener una configuración material y formal: En el primer caso, es necesario que esa deuda exista realmente, cualquiera que sea la forma en que se manifieste; y en el segundo, es necesario que esté reflejada en un título formal que pueda ser exigido ante los tribunales.
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, destaca que "se lleva a cabo una revisión técnica de los delitos de insolvencia punible que parte de la necesidad de establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución, a las que tradicionalmente se ha entendido referido el delito de alzamiento de bienes, y los delitos de insolvencia o bancarrota”.
II. TIPOS PENALES. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 257 DEL CÓDIGO PENAL
El artículo 257 Código Penal (ver nueva redacción en el apartado III. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY ORGÁNICA 1/2015, REFORMA DEL CÓDIGO PENAL) castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses aquellas conductas que tengan como objeto frustrar el derecho de crédito de un tercero y, por ende, la eventual ejecución dineraria que con respecto al patrimonio del deudor pudiera efectuarse. Así, sin perjuicio de proteger el derecho de los acreedores, la protección se dirige a también a la satisfacción de las responsabilidades civiles que se derivaran de la comisión de un delito, castigando conductas que frustren derechos indemnizatorios todavía no declarados.
Por otro lado, las conductas que obsten la eficacia de un proceso administrativo o judicial o extrajudicial de ejecución son también objeto de sanción, cuestión que debe complementarse con la previsión del art. 258 CP.
Debe tenerse en cuenta que el legislador agrava la pena a imponer –prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses- cuando la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico-pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social.
Por último, conforme al art. 257.4 CP“Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los ordinales 1º, 4º y 5º del apartado primero del artículo 250”,
siendo el delito perseguible aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal.
5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal". (Estas modificaciones han sido introducidas por la Ley Orgánica 5/2010).
1. El alzamiento propio o genuino
Este tipo delictivo está presente en el apartado primero del artículo expuesto. Las conductas castigadas como alzamiento de bienes del artículo 257.1 del Código Penal son:
- - Enajenar u ocultar bienes antes de que los acreedores hayan entablado ningún procedimiento de ejecución contra ellos.
- - Enajenar u ocultar bienes, una vez que se haya entablado un procedimiento de ejecución por los acreedores.
- - Enajenar u ocultar bienes, una vez pronunciada sentencia firme de ejecución contra ellos, o éstos estuvieran ya embargados o puestos bajo su custodia en depósito.
La conducta del artículo 257.1 del código Penal exige cuatro elementos:
- - El elemento objetivo. Éste lo constituye la relación jurídica obligacional, siendo la deuda normalmente preexistente al acto ilícito. Esta deuda debe existir en un título formal, incluso ser reconocida en sentencia. El mismo juez penal puede reconocer la existencia de una deuda sobre la base del artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en las cuestiones prejudiciales. No obstante, puede darse este delito cuando el sujeto activo realice la acción típica habiendo nacido la deuda pero antes de que ésta sea exigible. El Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de febrero de 1992 afirmó que "nada importa a estos efectos la fecha del vencimiento, ni la constancia de la liquidez de las deudas, pues lo único que interesa sobre este particular para la apreciación de este delito es la realidad de uno o varios créditos realmente existentes, aunque aún pudieran estar sin vencer o sin concretar su cuantía cuando los actos fraudulentos se realizaron".
Lo dispuesto en este artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza y origen de la obligación o deuda, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada. Esto ha representado una auténtica novedad con respecto al anterior Código Penal. Al amparo del anterior Código la posición que ocupaba la Administración frente a los administrados hacía innecesaria una adicional protección de los créditos de carácter público, razón por la cual la doctrina entendía que el delito de alzamiento sólo incluye obligaciones derivadas de una relación jurídica privada, excluyéndose, pues, las obligaciones nacidas de la relación habida entre el Estado y sus administrados. La actual regulación que hace el Código Penal vigente no distingue entre acreedores públicos o privados; el apartado segundo afirma "con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada". Esta equiparación no es unánimemente aceptada por toda la doctrina; algunos consideran que el Estado cuenta con medios de defensa de los que carecen los particulares, razón por la cual la protección penal de aquel es, en esencia, diferente a la de estos últimos.
- - El elemento subjetivo que debe concurrir para provocar el resultado típico es que el sujeto pasivo haya realizado esa conducta en perjuicio de los acreedores; este elemento subjetivo excluye la posibilidad de que se castigue la conducta como imprudente.
- - El tercer elemento que debe concurrir es la materialización del ánimo defraudatorio a través de la conducta del delincuente. Esta forma de hacer efectivo esa voluntad de perjudicar a sus acreedores es de la más diversa índole, estableciendo el tipo penal una estructura abierta que soporta diversos comportamientos; la expresión alzarse es sinónima de insolventarse u ocultar, y esto se puede llevar a cabo de forma burda o vulgar, o revestido de un negocio jurídico como constituir hipotecas, hacer donaciones, ventas o, incluso, capitulaciones matrimoniales.
- - El último elemento exigible es el del resultado. Para que pueda sancionarse esta conducta es necesario que se haya producido una situación de insolvencia ya sea total o parcial, real o ficticia, siempre y cuando se hayan visto frustradas las posibilidades de cobro de las deudas por los acreedores. En estos casos se incluye tanto que el sujeto haya buscado esa situación de insolvencia, con esa finalidad, como que la haya agravado; es decir, que haya empeorado su situación patrimonial ya de por sí mala e insuficiente para hacer frente a sus deudas con la intención de anular o disminuir mucho más las posibilidades de ver satisfechos los créditos sus acreedores.
En cuanto a la naturaleza de este delito, la doctrina es dispar; así, algunos autores entienden que es un delito de lesión, en el que se exige no sólo que se ponga en peligro el derecho de crédito del acreedor o acreedores, sino que se haya hecho imposible el cobro de sus créditos. Por el contrario, otros entienden que es un delito de mera actividad, considerando que lo verdaderamente importante es la conducta del sujeto con la intención de frustrar las expectativas de sus acreedores. El Tribunal Supremo ha tomado partido por esta última teoría y entiende que es un delito de peligro o de mera tendencia, ya que considera que este tipo delictivo no exige la causación de un daño al derecho de los acreedores sino la actividad encaminada a ese fin. Afirma que esa infracción es de mero riesgo y no exige un resultado lesivo pues el perjuicio no pertenece a la fase de perfeccionamiento del delito sino de su agotamiento.
2. El alzamiento procesal o procedimental
Este tipo penal se contempla en el apartado segundo del artículo 257 del Código Penal, cuando dispone que "2º) Quien con el mismo fin (se entiende que es alzarse con sus bienes) realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación", y tiene como finalidad impedir las medidas cautelares o ejecutivas. En este caso existen dos elementos: el objetivo y el subjetivo. En cuanto a este último se exige, al igual que en el alzamiento de bienes estudiado, que el sujeto activo busque defraudar las expectativas de cobro de sus acreedores; es decir, que su conducta esté destinada a ese fin, por lo que este delito se configura igualmente como un delito de peligro o mera actividad. En lo que se refiere al elemento objetivo, éste es la conducta realizada por el agente y que consiste en: "realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones". Ahora bien, a estos actos sí se les exige un resultado: "que dilaten, dificulten o impidan la eficacia" de ciertos procedimientos judiciales, que el Código Penal enumera exhaustivamente. Debe existir, por tanto, un nexo causal entre el comportamiento y el resultado. Este último aspecto es lo que diferencia este delito del anterior ya que se exige la efectiva obstaculización de los embargos o procedimientos de apremio existentes o que previsiblemente pudieran iniciarse, siendo necesario el resultado expuesto para que el delito se consume.
III. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY ORGÁNICA 1/2015, DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL
Probablemente, dos son los aspectos destacables operados por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal:
- 1) El tipo agravado para aquellos supuestos en los que la insolvencia se provoque para frustrar el cobro de las obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social.
- 2) El castigo de las conductas tendentes a frustrar un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, cuya protección se extiende a castigar las conductas que frustren el propio proceso ejecutivo incluso antes del inicio de la vía de apremio, por cuanto el art. 258 CP castiga con penas de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses quien dilate o impida la satisfacción del acreedor no facilitando relación de bienes o patrimonio, o facilitando datos incompletos, falsos o inexactos.