Apariencia de buen derecho

¿Qué es la apariencia de buen derecho?

En la doctrina se le considera "principio de prueba", como justificación, para evitar una predeterminación del Juez desde el inicio. Esta justificación presentada y contrastada, con el resto de la prueba a practicar, necesita una valoración por el Juez.

Este principio de prueba, se encuentra muy desarrollado, cuando se regula las medidas cautelares, en el ámbito procesal civil, con el fin de asegurar la sentencia que se dicte en su momento.

La regulación legal está mencionada en el artículo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como tutela cautelar.

En el ámbito de la tutela cautelar se le conoce como "fumus boni iuris", se produce cuando el derecho reclamado tiene una prueba indiciaria de estar fundado.

La prueba debe de ser documental, así se refleja en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien esta prueba puede ser de cualquier tipo, así se regula en el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El presupuesto de probabilidad o verosimilitud alegado por el demandante de la medida cautelar debe de ser justificado y probado (Montero Aroca, Gomez Colomer, Montón Redondo, Barona Vilar).

Es la injerencia en la esfera jurídica del demandado, por ello el solicitante debe acreditar su derecho, si bien con carácter general es documental, no se excluye la posibilidad de que pueda ser por otro medio de prueba (De la Oliva, Diez-Picazo, Vega Torres).

¿A qué nos referimos con la apariencia de buen derecho en sede cautelar?

Algún autor considera que puede existir un objeto de prueba en sede cautelar, en concreto sobre los riesgos que existen y que pueden frustrar la tutela judicial solicitada (Ramos Romeu).

La necesidad impuesta por el artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que el actor justifique ante el Tribunal la existencia del retraso en el tiempo, no puede interpretarse como necesidad de que se aporte una prueba cierta y demostrativa de que los demandados van a procurar la frustración de la ejecución del procedimiento judicial, sino que debe ser interpretada de una forma más flexible y abierta, pues no en vano la ley emplea el término "justificar", que implica un grado menor de certeza que el de probar o acreditar.

Se trata de que el solicitante evidencie la concurrencia de una situación de riesgo durante la pendencia del proceso, por la que razonablemente pudiera quedar amenazada la efectividad de una futura Sentencia condenatoria, de modo que el Juez no debe exigir la existencia de un peligro concreto de insolvencia, que resultaría de hecho difícil o imposible de acreditar en generar, sino un cierto riesgo futuro y meramente previsible racionalmente.

Esta apariencia de buen derecho "no puede confundirse con la razón última que permita sancionarlo, ya que la medida cautelar no ha de requerir un estudio minucioso y detallado de todos y cada uno de los elementos exigibles para decidir en último término acerca de la pretensión de la demanda, a menos de correr el riesgo de prejuzgar o anticipar el fallo...".

Para cohonestar la exigencia de celeridad -y consecuente eficacia- con evitación de potenciales abusos, se requiere algo más que la mera alegación del derecho, suficiente, en cambio, para iniciar el proceso de declaración; y algo menos que la certeza rigurosa, necesaria, empero, para la sentencia definitiva.

La necesidad de "una justificación de que se ostenta una apariencia de derecho, un "fumus boni iuris", que permita dar crédito inicialmente a la pretensión de aseguramiento...".

Los presupuestos existentes en sede cautelar, se construye a partir de lo que es objeto de la prueba en sede cautelar.

El objeto de prueba en sede cautelar es la concurrencia de los presupuestos de que depende la adopción de la medida. El hecho de la formación por parte del Juez de un juicio provisional acerca del grado de viabilidad de la pretensión, sea cual sea esa viabilidad, hace que debe de discutirse los hechos que dan lugar a la acción que se ejercita en el proceso principal.

Para que el juez pueda formarse un juicio acerca de los riesgos que existen y que pueden frustrar la tutela judicial, se debe probar los riesgos que sean, así como los riesgos que los impiden o debiliten.

En esta sede de medida cautelar, se puede celebrar en alguna ocasión un juicio reducido, sobre la pretensión principal, del proceso.

Con el fin de evitar dilaciones corresponde al Juez determinar cuándo tiene un conocimiento suficiente del asunto para afirmar que puede emitir una decisión sobre la tutela cautelar.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, no establece la posibilidad de restringir la discusión ni menciona criterios a tomar en consideración.

Es necesario poner de manifiesto la limitación a la aportación de prueba, ya que cuando se presenta la petición debe acompañar a la tutela cautelar los documentos en que se apoye, y ofrezca la práctica de otros medios de prueba.

En esta sede cautelar, también son asumibles, los documentos nuevos, conocidos con posterioridad, según artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir se toma una situación de incertidumbre y se trata de una decisión que puede causar daños a las partes.

Este hecho de la producción de daños, hace deseable que se tenga en cuenta toda la información disponible acerca del caso. Cuando es el demandante quien solicita la suspensión en esta sede cautelar, no existe problema, ya que solo perjudica a la parte demandante. Cuando es el demandado quien solicita la suspensión, el Juez puede decidir sobre la cautela en base a lo presentado.

Estas medidas se pueden adoptar escuchan o sin escuchar a la parte demandada.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, establece reglas de aportación de pruebas para el procedimiento de medidas cautelares distintas de las del proceso principal. Es aconsejable, que las pruebas utilizadas en sede cautelar coincidan con las utilizadas en el proceso principal.

Es decir que, en materia de proposición de prueba en sede cautelar, debería coincidir con el proceso ordinario, si bien con una dinámica diferente. En primera instancia ante el Juez de Primera Instancia (o de Mercantil), flexibilidad, en la admisión de las pruebas para acreditar el buen derecho, solicitado por la parte actora. En segunda instancia ante la Audiencia Provincial, mantenimiento de las reglas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto a las denegadas, que puedan suponer indefensión en la tutela cautelar solicitada.

El procedimiento que se aplica es el proceso verbal, cuya regulación se encuentra desarrollado en los artículos 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero presenta las siguientes particularidades: en cuanto a la pretensión como tal, se puede formular, por medio de un otrosí en la demanda inicial; en cuanto a la prueba, son admisibles únicamente aquellas, que afectan a la tutela cautelar; en cuanto al desarrollo del juicio, se celebrarán todas las pruebas en unidad de acto; en cuanto a la resolución se debe de dictar Auto, que es la resolución motivada dictada por el Juez, que pone fin a la medida cautelar solicitada por la parte actora, para garantizar la sentencia que se dicte en su momento. En esta resolución si se desestima la medida cautelar procede hacer expresa imposición de costas a la parte demandada y si se estima se debe de hacer expresa imposición de costas a la parte demandante, para lo cual se debe de seguir el criterio fijado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

¿Qué es la apariencia del buen derecho en el contencioso administrativo?

Es bien sabido que el orden procesal contencioso administrativo rellena sus lagunas o insuficiencias con las normas e instituciones procesales procedentes del derecho civil. Ello es algo más que evidente en los tiempos presentes ya que el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece con contundencia su supletoriedad en defecto de disposiciones específicas de los procesos penales, contencioso administrativo, sociales y militares. Y de manera confluyente con ello, la Disposición Final 1ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece que "en lo no previsto por esta Ley, regirá como supletoria la de Enjuiciamiento Civil". Existe, pues, un doble mandato de supletoriedad establecido tanto por la Ley de Enjuiciamiento Civil como por la Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en aquellas maneras no contenidas en ésta o que lo hayan sido insuficientemente. Y como quiera que la apariencia de buen derecho no está recogida por la Ley de lo Contencioso en la regulación que ésta realiza de las medidas cautelares (artículos 129 a136 de la Ley 29/1998), y sí por la ley procesal civil, conviene interrogarse sobre la posibilidad/necesidad de su incorporación supletoria en dicho orden.

Recordemos pues que es la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 728.2 LEC, la que dentro de las reglas generales de las medidas cautelares y bajo la rúbrica "Peligro por la mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución", dispone: "El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios". Aquí mora pues la previsión general de la apariencia de buen derecho en la norma procesal civil y se define el ámbito fundamental de su reinado: las medidas cautelares.

La Ley de Enjuiciamiento Civil recoge por tanto la institución de la apariencia de buen derecho, también llamada fumus boni iuris, mientras que la ley de lo contencioso guarda silencio sobre esta cuestión. Acabamos de ver además que en caso de silencio o de lagunas parciales en el orden jurisdiccional contencioso se aplica supletoriamente las determinaciones del proceso civil. Sin embargo también es verdad que esa supletoriedad no es total e incondicionada sino que dependerá de que en cada caso la voluntad del legislador no fuera otra o que la naturaleza de las acciones, normas aplicables o asuntos a dirimir no excluyeran aquella entrada de normas procedentes del otro orden.

Llamativamente el proyecto de ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa de 1997 sí recogía esa apariencia de buen derecho como elemento relevante para la admisión de las medidas cautelares, y sin embargo en el texto final de la ley semejante previsión desapareció. Pero tampoco podemos extraer de esa desaparición una clara voluntad del legislador contraria a la presencia de la apariencia de buen derecho en el contencioso administrativo ya que los trabajos legislativos y los debates nada ilustran sobre este preciso particular. Y es que, si la desaparición de la apariencia de buen derecho de los proyectos iniciales hubiera sido una decisión consciente y firme, tal cosa constaría en mayor o menor grado. Pero no es así.

Pues bien ha sido la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del Tribunal Supremo la que ha ido dando entrada gradual y muy matizada a la apariencia de buen derecho como soporte de las medidas cautelares contencioso administrativas. Esa misma doctrina ha permitido por tanto su incorporación aunque con un juego mucho más limitado que en el orden civil.

Por ejemplo la Sentencia de 12 de julio de 2007 ha sintetizado esa misma línea jurisprudencial indicando que "con arreglo a la doctrina reiterada de esta Sala, Auto de 12 de julio de 2002, y sentencia de 15 de septiembre de 2003, entre otras resoluciones", el primer criterio a considerar para la adopción de medidas cautelares es el llamado periculum in mora, a que se refiere el art. 130 de la Ley, al señalar que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", agregando el apartado 2 que la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Sin embargo -añade el tribunal- "el criterio de la apariencia de buen derecho supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares, al permitir valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar". Aunque la Ley Jurisdiccional vigente no hace referencia expresa a este criterio, a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ello no obsta para que la jurisprudencia más reciente (sentencias de 16 y 22 de junio de 2004, entre otras) haga "una aplicación de la doctrina de la apariencia del buen derecho, si bien de forma muy matizada, al utilizarla en determinados supuestos, entre los que se encuentran los citados por las resoluciones recurridas, esto es, cuando se solicita la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición declarada previamente nula, o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro". Y la Sala acaba concluyendo que "nunca la adopción de medidas cautelares puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso".