Arraigo

¿Cómo se regula el arraigo en la legislación sobre extranjería?

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEX) recoge la "situación de arraigo" como uno de los supuestos en los que la Administración puede conceder una autorización de residencia temporal, sin que sea exigible el visado (artículo 31.3 LOEX).

En estos casos, antes de conceder esta autorización, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, han de emitir un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. En dicho informe se han de tener en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales (artículo 68.3 LOEX).

Sin embargo, en otro plano, no cabe olvidar que la jurisprudencia ha declarado que, respecto de quienes solicitan asilo político, la situación de arraigo aparece, en principio, como incompatible con la propia naturaleza de aquella institución (STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, 6ª, de 16 de julio de 2002, Rec. 8735/1999, entre otras).

También, indicar que el arraigo ha sido utilizado como prueba para acreditar el requisito de la integración y de la adaptación a la cultura y a la formade vida españolas, exigido por el artículo 22.4 del Código Civil para acceder a la nacionalidad española por residencia (entre otras, STS, Sala 3.ª, Secc. 6.ª, de 15 de octubre de 2008, Rec. 4246/2005).

¿Cómo se regula la inmigración en el ámbito europeo?

El proceso hacia una concepción europea de la política migratoria se produce con la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam que crea un nuevo Título N en el Tratado de la Comunidad Europea y se refuerza políticamente en el Consejo Europeo de Tampere al crear un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia.

Así, se previó configurar un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia mediante el establecimiento de las bases legales y procedimentales para iniciar la adopción de una serie de importantes medidas en materia de inmigración, complementarias para garantizar la libre circulación de personas. La "comunitarización" de las cuestiones migratorias supone abordar dos tareas importantes: por un lado, determinar los criterios generales o directrices a debatir entre los Estados miembros y la Unión Europea; por otro, ver el alcance normativo de la denominada "comunitarización".

Con el fin de establecer una política común de admisión de inmigrantes económicos, la Comisión propone a los estados que elaboren a nivel nacional una política laboral coherente y transparente que atienda a la capacidad y a las necesidades del mercado de trabajo de cada de uno de ellos. Además, les impele para que establezcan procedimientos de obtención de permisos de residencia y trabajo unificados y que reduzcan los porcentajes de trabajo ilegal. La perspectiva integradora de las orientaciones comunitarias se centran en la inserción y formación de los inmigrantes.

La segunda área de intervención propuesta por la Comisión se centra en la gestión de los flujos migratorios mediante la utilización de la Política Exterior de la Unión Europea. El principal problema que se presenta en este ámbito es la falta de solidez de esta política y su ubicación en el Segundo Pilar en el Tratado de Maastricht.

Ello determina su naturaleza intergubernamental y, por ende, sujeta a los intereses unilaterales de los Estados miembros, que como órganos de decisión dificultan la configuración de la política exterior de la Unión Europea como un instrumento de ordenación común de las migraciones hacia Europa. Constituye un ejemplo de ello la política unilateral española de concertar Acuerdos de regulación de flujos migratorios con países de origen inmigrantes, sin prever su armonización en la política común de la Unión Europea.

La Política Exterior de la Unión Europea debe ser el cauce que comprenda las migraciones desde los países de origen y tránsito. Para ello es fundamental una coordinación de los flujos que sólo es posible desde una estructura institucional como la comunitaria, donde los Estados miembros puedan compartir experiencias e intercambiar informaciones estadísticas sobre los flujos y sus necesidades nacionales. Asimismo, la utilización de la Política Exterior de la Unión Europea permitiría actuar activamente y con un enfoque único en el propio territorio de origen de los inmigrantes, mediante campañas activas de información y cooperación de los servicios consulares de los Estados miembros.

El Tratado de Lisboa puso fin a la dualidad Comunidad Europea/Unión Europea, hasta entonces con estatus diferentes, configurando como tratados básicos el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -anterior Tratado constitutivo de la Comunidad Europea-. El título V del Tratado de Funcionamiento se dedica al Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, ocupándose el capítulo 2 de las políticas sobre controles en las fronteras, asilo e inmigración, previendo la adopción, por el procedimiento legislativo ordinario, medidas relativas a la política común de visados y otros permisos de residencia de corta duración, a un sistema europeo común de asilo o a una política común de inmigración, entre otras.

¿En qué consiste el Estatuto legal de los inmigrantes residentes de larga duración?

La configuración de una política común de inmigración no sólo debe comprender el control de la entrada de inmigrantes, sino también debe además ofrecer cauces de desenvolvimiento a la inmigración legal establecida en el Espacio Europeo. Es obvio que uno de los objetivos de esta política debe ser la consolidación y la integración de esta inmigración en la sociedad en la que viven y a cuyo desarrollo contribuyen.

Ello se enmarca en una finalidad general de extender los derechos implícitos a la condición de ciudadano europeo al inmigrante residente legal, por lo menos al de larga duración, prescindiendo de su nacionalidad, en cuanto que la remoción del trato jurídico desigual que sufre el inmigrante facilita lógicamente su integración social.

Por otra parte, en su ámbito de aplicación se excluyen: a) quienes cursan estudios o reciben formación profesional; b) quienes disfrutan de una protección temporal o la hayan solicitado y estén pendientes de la resolución; c) quienes hayan sido autorizados a residir en un Estado miembro en virtud de una forma de protección distinta de la protección internacional o hayan solicitado tal autorización y estén a la espera de una decisión sobre su estatuto; d) quienes hayan solicitado protección internacional, y cuya solicitud aún no haya sido objeto de una decisión definitiva; e) quienes residan por motivos de carácter temporal (por ejemplo, trabajadores de temporada, en régimen au pair o trabajadores temporeros, trabajadores desplazados por una empresa para prestar servicios transfronterizos o bien en los casos en que el permiso de residencia está limitado formalmente); f) a quienes es de aplicación el régimen internacional sobre personal diplomático, consular o representantes en o de las organizaciones internacionales (artículo 3 Directiva 2003/109/CE).

Además de la residencia legal y continuada por un período no inferior a cinco años, para obtener el estatuto de residente de larga duración, se exige la acreditación de medios de subsistencia para el inmigrante y su familia (artículo 5 de la Directiva 2003/109/CE). Los recursos mínimos que se han de exigir no podrán superar el subsidio mínimo garantizado por el Estado o, en su caso, la pensión mínima. También se le exigirá al inmigrante un seguro de enfermedad que cubra todo tipo de riesgos. Por otra parte, cabe la denegación de la residencia en virtud de comportamientos que vayan contra el orden público, seguridad pública y salud pública (artículos 6, 17 y 18 de la Directiva 2003/109/CE).

De esta forma, el inmigrante extranjero obtiene un permiso de residencia válido para cinco años y automáticamente renovable (artículo 8 Directiva 2003/109/CE), del cual el inmigrante sólo podrá ser privado cuando concurran alguna de las causas legalmente tasadas, entre otras, que se pruebe que el permiso lo hubiere obtenido fraudulentamente, cuando adquiera la residencia permanente en otro Estado miembro, por ausencia del territorio de la Comunidad durante un período de doce meses consecutivos o tras una ausencia de seis años en cualquier caso, o, en fin, cuando se apruebe una medida de expulsión en las condiciones del artículo 12.

Del mismo modo "los Estados miembros podrán retirar el estatuto de residente de larga duración en caso de revocación, finalización o denegación de la renovación de la protección internacional, según lo establecido en el artículo 14, apartado 3, y en el artículo 19, apartado 3, de la Directiva 2004/83/CE, si el estatuto de residente de larga duración ha sido obtenido sobre la base de la protección internacional." (Artículo 9.3 bis de la Directiva 2003/109/CE).

Desde el punto de vista de la titularidad y goce de los derechos, al residente de larga duración se le reconoce una amplia igualdad de trato con respecto a los ciudadanos de la Unión Europea. En concreto, este criterio de equiparación de trato se concreta en derechos tan significativos como: el acceso al empleo sin restricciones de ningún tipo (siempre y cuando éstos no supongan, ni siquiera de manera ocasional, una participación en el ejercicio del poder público); acceso a la educación y formación profesional; reconocimiento de diplomas y certificados; protección social (incluyendo ayudas familiares, pensiones de retiro, seguro de enfermedad y prestaciones por desempleo), asistencia social (incluyendo sanidad pública); beneficios sociales, económico o culturales (tarifas de transporte, reducciones en tarifas de actos culturales y otros, alimentos subvencionados para niños de familias con bajos ingresos, etc.); acceso a los bienes y servicios incluido el acceso a la vivienda pública y privada; libertad de asociación y sindicación; y por fin, libre circulación en todo el territorio del Estado en el que adquiere el estatuto de residente de larga duración (artículo 11 de la Directiva 2003/109/CE).

Sin embargo, también se recogen (y admiten) ciertas restriccionesa la aplicación del principio de igualdad. Así, los Estados miembros podrán mantener restricciones al acceso como trabajador, por cuenta ajena o propia cuando se trate de puestos reservados a nacionales comunitarios o del Espacio Económico Europeo. Además, se podrá exigir un determinado nivel lingüístico para acceder a la educación y la formación (como ya exigen Alemania y Austria) y limitar la igualdad a las prestaciones básicas respecto de la asistencia y protección social (artículo 11.2-4 de la Directiva 2003/109/CE).

En la normativa española, las disposiciones europeas se han recogido en virtud de la modificación de la LOEX llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que ha supuesto la regulación de la residencia de larga duración (artículo 32).

Ténganse presentes también los artículos 147 a166 del Reglamento de la LOEX, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que comienza reconociendo que se halla en situación de larga duración el extranjero que haya sido autorizado a residir y trabajar en España indefinidamente en las mismas condiciones que los españoles. Este reglamento fue objeto de una última modificación por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio.

¿En qué consiste el derecho a la reagrupación familiar?

En la normativa española el régimen legal previsto para el reagrupamiento familiar se localiza en los artículos 16 a 19 de la LOEX y en los artículos 52 a61 del Reglamento de Extranjería (modificado por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio). Este último contempla la posibilidad de residencia temporal por reagrupación familiar identificando los familiares reagrupables y fijando los requisitos económicos y de vivienda que han de cumplirse, así como el procedimiento a seguir.

En todo caso, ha de tenerse presente que la Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupación familiar intenta garantizar la obligación de proteger la familia y respetar la vida familiar que se consagra en numerosos instrumentos del Derecho internacional.

Una vez sentado este principio, se desprende una visión flexible del principio de reagrupación familiar.

El artículo 4 de la Directiva 2003/86/CE, determina cuales son los familiares reagrupables y siguiendo el tenor del artículo, cabe distinguir tres grupos de familiares reagrupables.

El primero, recogido en el artículo 4.1 de la Directiva 2003/86/CE, está conformado por los miembros de la familia nuclear, a quienes se reconoce el derecho de reagrupación familiar, si bien con ciertas limitaciones, En concreto, forman parte de este primer círculo de destinatarios:

• a) El cónyuge del reagrupante.
• b) Los hijos menores del reagrupante y de su cónyuge, incluidos los hijos adoptivos.
• c) Los hijos menores, incluidos los adoptivos, del reagrupante, cuando tenga el derecho de custodia y los tenga a su cargo.
• d) Los hijos menores, incluidos los hijos adoptivos, del cónyuge, cuando éste tenga el derecho de custodia y los tenga a su cargo.

A pesar de lo establecido en la propia exposición de motivos de la Directiva 2003/86/CE, ésta recoge ciertas restriccionesrespecto de los hijos.

• a) En primer lugar, se prescribe que los hijos tengan una edad inferior a la de la mayoría legal del Estado miembro en cuestión y no estar casados (artículo 4.1, penúltimo párrafo Directiva 2003/86/CE).
• b) En segundo lugar, se admite que los Estados puedan dificultar la reagrupación del hijo del reagrupante, habido con un segundo cónyuge poligámico (artículo 4.4, de la Directiva 2003/86/CE).
• c) En tercer lugar, si bien excepcionalmente, cuando un hijo tenga más de 12 años y llegue independientemente del resto de su familia, se admite que el Estado miembro pueda verificar si cumple algún criterio de integración, previsto por su legislación existente en la fecha de la aplicación de la presente Directiva, antes de autorizar su entrada y su residencia de conformidad con la presente Directiva (artículo 4.1, último párrafo, de la Directiva 2003/86/CE).
• d) En último lugar, también excepcionalmente, se admite que los Estados miembros puedan exigir que las solicitudes relativas a la reagrupación de los hijos menores se presenten antes de los 15 años de edad, si así lo disponen sus legislaciones vigentes en la fecha de aplicación de la presente Directiva (artículo 4.6 de la Directiva 2003/86/CE).

Las dos últimas restricciones pretenden evitar que se facilite la entrada y la residencia a hijos de inmigrantes, cuya integración se considera problemática atendiendo a su edad y de los que se teme acaben en el mundo de la delincuencia juvenil. Con independencia de que ello sea más bien argumentación política sin constatación empírica o estadística, las restricciones planteadas son difícilmente compatibles con las normas internacionales relativas a la protección de los menores y se cuestiona, entonces, su oportunidad tanto doctrinal como políticamente.

Si bien su reagrupación ha quedado al arbitrio de los Estados miembros, un segundo grupo de familiares reagrupables, recogido en el artículo 4.2 Directiva 2003/86/CE, está conformado por:

• a) Los ascendientes en línea directa y en primer grado del reagrupante o de su cónyuge, cuando estén a su cargo y carezcan del apoyo familiar adecuado en el país de origen.
• b) Los hijos mayores solteros del reagrupante o de su cónyuge, cuando no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Finalmente, el tercer grupo de beneficiarios de la reagrupación familiar, si bien a juicio de los Estados miembros, está constituido por las parejas no casadas que mantengan una relación estable debidamente probada o constituyan una pareja registrada con el reagrupante; además de los hijos menores no casados, incluidos los adoptivos, de estas personas o los hijos mayores que dependan por razones de salud. Finalmente, se deja al arbitrio de los Estados la posibilidad de que las parejas registradas reciban el mismo trato que los cónyuges respecto de la reagrupación familiar (artículo 4.3 de la Directiva 2003/86/CE).

Finalmente, conforme al artículo 61.11 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en la redacción dada por el Real Decreto 629/2022), "La autorización de residencia por reagrupación familiar renovada se extenderá hasta la misma fecha que la autorización de que sea titular el reagrupante en el momento de la renovación. Esta autorización habilitará para trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia".