Arras

¿Qué son las arras?

En el lenguaje jurídico-económico las arras son la señal o cuantía monetaria que se entrega en algún contrato, y especialmente en el de compraventa, bien con objeto de comprometerse los contratantes a su conclusión, por temor de perderlas el que las ha dado, o de devolverlas dobladas el que las ha recibido, o bien con el fin de tener una señal o prueba de la perfección del contrato para no dejar lugar al arrepentimiento de las partes.

Este es el concepto de arras comúnmente aceptado, ahora bien las arras constituyen una figura jurídica caracterizada primordialmente por su enorme amplitud, tanto que resulta verdaderamente difícil poder dar una definición en la que encajen todos los tipos posibles de las mismas, ampliándose el concepto a una cantidad de dinero o cosas, generalmente fungibles, que pueden entregarse ambos contratantes entre sí, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato (habitualmente de compraventa, aunque también pueda ser de otro tipo, por ejemplo, permuta o arrendamiento). La intervención de arras o señal se trata de un elemento accidental, y la función que cumplan esas arras o señal será la que los contratantes hayan querido darles en cada caso.

Desde otro punto de vista, el concepto de arras es equivalente al concepto de prima que se aplica en los contratos con derivados financieros.

¿Qué tipos de arras existen?

En nuestro ordenamiento la doctrina distingue entre arras confirmatorias, las que se entregan como prueba o señal de la celebración del contrato, y las penitenciales o de desistimiento, a éstas se refiere el artículo 1454 del Código Civil al disponer "si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas".

La doctrina jurisprudencial diferencia las siguientes modalidades:

• 1) Arras confirmatorias. Son aquéllas que, marcando el momento de la perfección del contrato, facilitan su prueba y además, lo garantizan. Dentro de este tipo de arras es posible distinguir dos subtipos: arras confirmatorias puras y arras confirmatorias penales.

  Las arras confirmatorias puras aparecen sencillamente como señal externa de la perfección del contrato, e incluso, como comienzo de su ejecución. Para el supuesto de incumplimiento del contrato, si se ejercita la acción resolutoria del mismo, la cuantía de las arras no prejuzgará la indemnización por los daños causados, normalmente se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, del que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del artículo 343 del Código de Comercio, y así las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario.

  Arras confirmatorias penales son aquéllas que se entregan como garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución duplicada.

  Si se produce un incumplimiento imputable al que entregó las arras, éste las perderá, sin que ello le libere necesariamente de la reclamación, por la otra parte, del cumplimiento forzoso y la indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

• 2) Las arras penitenciales o de desistimiento. Al igual que en las confirmatorias, que acabamos de ver, éstas también son muestra de la celebración de un contrato o promesa de contrato; pero lo son no de un contrato firme, pues permiten lícitamente desistir del mismo, perdiéndolas el que las entregó y devolviéndolas duplicadas el que las recibió.

Las cuestiones que se suscitan en torno a las mismas derivan en parte de su escasísima regulación dentro del Código Civil, es esta figura de arras penitenciales la que se contempla en un único artículo, el artículo 1.454 CC, y no sólo es que la regulación de las arras en el Código sea escasa, sino que además resulta un tanto sorprendente, pues el artículo 1.454 del Código Civil establece que: "si hubieren mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas".

Obviamente, el pacto de arras en el que no queda clara otra cosa, sino la de que se quisieron arras, deberá interpretarse entendiendo que las queridas fueron arras confirmatorias. La razón estriba en que ha de partirse de que los contratos celebrados válidamente, salvo que conste otra cosa no son claudicantes, sino firmes. Además, la carga añadida que suponen para el deudor las arras penales induce a descartarlas si no queda claro que eran de este tipo las queridas.

Un análisis detenido del artículo 1.454 del Código Civil desprende que son requisitos necesarios para la aplicación del precepto los siguientes:

• a) La existencia de un contrato de compraventa, no basta que se pacte en un contrato de promesa de venta o de operaciones preliminares. Es necesario que el contrato de compraventa sea perfecto, debiendo entregarse las arras en el momento de la perfección del contrato, o, en su caso, en el período que media entre la perfección y la consumación. Además, el contrato debe ser válido, lo que comporta que la invalidez del contrato principal acarrea el de la cláusula constitutiva de las arras penitenciales.
• b) Un pacto entre las partes acordando la constitución de las arras penitenciales, atendido su carácter excepcional y la interpretación restrictiva de la cláusula en que se acuerdan, debiendo constar su establecimiento de manera clara y evidente.
• c) Y larescisión voluntaria de una de las partes del contrato, allanándose, si es el comprador a perderlas o sí es el vendedor a devolverlas duplicadas.

¿Cómo se rigen las arras?

Las diferencias clasificatorias de arras, frente a la escueta regulación del artículo 1.454 del Código Civil, fueron reconocidos por la doctrina tanto científica como jurisprudencial al amparo de la libertad contractual consagrada en el artículo 1.255 CC, de forma que las dudas que puedan surgir en cuanto a cuál de ellas es la recogida en cada caso concreto han de resolverse utilizando las normas de interpretación de los contratos, en orden a lo que quisieron las partes fuese el alcance y eficacia de dichas arras, siendo jurisprudencia reiterada que no cabe entender que el empleo de la palabra "señal" exprese necesariamente la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada, sin error, como anticipo del precio, y que el contenido del artículo 1.454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por una voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio y pago anticipado del mismo o como pena convencional, teniendo tal precepto legal un carácter excepcional, que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de la que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, y que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para confirmar el contrato celebrado.

Las dudas que puedan surgir en cuanto a cuál de la clase de arras es la recogida en cada caso concreto, han de resolverse utilizando las normas de interpretación de los contratos en orden a lo que quisieron fuese el alcance y eficacia de dichas arras.

La interpretación del artículo 1.454 CC, en razón a su excepcional y exigente interpretación restrictiva del clausulado contractual, viene a sentar que no se trata de derecho necesario, más aún cuando el cliente es un consumidor en sentido estricto, resultando plenamente aplicable la legislación de defensa de los consumidores y usuarios, representada -entre otras- por la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios que en su artículo 10 exige concreción, claridad y sencillez en la redacción de las cláusulas contractuales, imponiendo en el párrafo 2º que "en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor".

¿En qué se diferencian las arras de la cláusula penal?

Aun cuando existen muchas similitudes entre las arras y la cláusula penal, existe entre ambas una diferencia fundamental que alcanza a distinguir todos los tipos de arras de todos los de cláusula penal: las arras consisten necesariamente en una entrega real de las mismas; sin entrega no hay arras. La cláusula penal u obligación penal es, por definición, una relación obligatoria, el compromiso de realizar una determinada prestación, que garantiza o asegura otra obligación principal. La cláusula penal tendría también el carácter que las partes hayan querido concederle; sustitutoria o cumulativa, o incluso multa penitencial, que permita desistir del contrato.

Frente a la estipulación, tan habitual en la práctica, por la que en caso de incumplimiento se permite al acreedor quedarse con las cantidades que el deudor haya entregado previamente a cuenta del precio, puede plantearse la duda de si es una cláusula penal o un pacto de arras. La entrega que se realiza como pago parcial del precio de una cosa, en la que se estipula que, cumpliendo el contrato, se descontará del total que haya de pagar, y que, incumpliéndolo, podrá retenerla el vendedor (con carácter penal sustitutorio, cumulativo, o con carácter penitencial), es un pacto de arras, se utilice o no tal nombre para designarlo.

Aunque no previsto específicamente para las cláusulas penales, sino como norma general que se dirige a cualquier tipo de obligaciones, también podrá el Juez, conforme a un criterio de equidad, moderar, es decir reducir la cláusula penal, cuando por otras causas resulte excesiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.103 del Código Civil. Cuando se pacta una cláusula penal para que cubra una función liquidadora de los daños y perjuicios que pueden causarse con el incumplimiento de la obligación principal, lo lógico es que los contratantes calculen previamente el monto que razonablemente puedan alcanzar esto. Si llega a producirse el incumplimiento, el acreedor podrá exigir el abono de la pena pactada sin necesidad de probar que hubo daños, ni la cuantía de los mismos, convirtiéndose así la pena en una liquidación previa de la posible indemnización.

Así pues, pactar una pena sustitutiva significa que el incumplimiento contractual permite al acreedor exigirla sin necesidad de probar nada y obliga al deudor a abonarla. En la medida en que los daños superen en mucho lo que se pactó el acreedor podrá igualmente exigirlos, pero probando que se produjeron y su cuantía, y restándoles el montante de la pena. Si los daños son muy inferiores será el deudor el que tenga que probar esa cuantía. En cuanto a la vía correspondiente para solicitar la moderación de la cláusula penal adecuándola a los daños reales, es la del artículo 1.103 del Código Civil.

La doctrina en forma casi unánime estima que la llamada facultad de moderación judicial es un mandato imperativo y que, por tanto, procede su aplicación de oficio.

Pero frente a la estipulación, tan habitual en la práctica, por la que en caso de incumplimiento se permite al acreedor quedarse con las cantidades que el deudor haya entregado previamente a cuenta del precio, se plantea la duda de si es una cláusula penal o un pacto de arras. Alguna sentencia del Tribunal Supremo ha calificado esos pactos de cláusula penal. Sin embargo, la entrega que se realiza como pago parcial del precio de una cosa, en la que se estipula que, cumpliendo el contrato, se descontará del total que haya que pagar, y que, incumpliéndolo, podrá retenerla el vendedor (con carácter penal sustitutorio, cumulativo o con carácter penitencial), es un pacto de arras, se utilice o no tal nombre para designarlo. No hay ningún problema en que las arras puedan funcionar como liquidatorias de los daños y perjuicios.

El Tribunal Supremo parecía considerar que las arras no eran susceptibles de moderación con lo que podría tratarse de calificar de cláusula penal lo que son arras para utilizar sin problemas la facultad de reducción. Pero ello, según la doctrina moderna es totalmente innecesario, puesto que las arras son moderables, al igual que la cláusula penal. No obstante se aprecia un acercamiento a la posición de facultad de moderación de las arras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1992, en el supuesto de autos el precio de la venta, resulto muy inferior al de mercado, debido a la inexperiencia de la vendedora, y el dar la venta por eficaz suponía causar un grave perjuicio a una persona de economía débil que había pretendido sanearla con tal venta, se apreció un error de hecho en cuanto a los precios del mercado inmobiliario y la incidencia fiscal de este tipo de transacciones.

La moderación judicial sólo entrará en juego cuando las partes no hayan previsto el supuesto de incumplimiento parcial o extemporáneo que, realmente, haya tenido lugar, llegado el momento de cumplimiento. La facultad de moderación judicial queda excluida de pleno en los casos de incumplimiento total.

¿Quién responde en la mediación inmobiliaria?

Si una agencia inmobiliaria recibe el encargo de los particulares para la venta de una propiedad, concertando con los compradores el contrato de arras, manifestando la agencia recibir la cantidad entregada por estar debidamente autorizada para intervenir en este acto por el propietario y actuando en nombre y por cuenta del mismo, y pactan expresamente que, en caso de que el comprador o el propietario no otorgaran la correspondiente escritura pública de compraventa en el plazo fijado, se daría lugar a la resolución del contrato, perdiendo las arras el comprador, o devolviéndolas por duplicado "el vendedor", es doctrina comúnmente aceptada que cuando el agente actúa como mediador o mandatario la relación jurídica queda constituida entre la persona con la que contrató y la parte a la que representaba, y en consecuencia no debe la agencia inmobiliaria soportar el ejercicio de la acción de reclamación de las arras.