Autorización administrativa

¿Qué función tiene la autorización administrativa?

La norma jurídica califica determinadas actividades como potencialmente lesivas para los intereses públicos, por eso subordina el ejercicio de dichas actividades a un acto de la Administración en el que se comprueba y declara que la modalidad del ejercicio pretendido no produce ninguna lesión, o se establecen las condiciones bajo las que puede ser desarrollada la actividad.

En algunos casos esta técnica de condicionamiento opera sobre derechos subjetivos previamente reconocidos por el derecho positivo (por ejemplo, el derecho a la propiedad inmueble que lleva implícito el derecho a edificar sobre ella), pero en otros muchos tal derecho no existe en modo alguno. Solo existe una libertad genérica de actuación en cualquier dirección y que la norma condiciona a su compatibilidad con el interés público.

La diferencia conceptual antes dicha legitimaría la diferencia entre autorización y concesión. Siendo esta última una actividad donde la Administración permitía a un sujeto privado participar de unas conductas que no estaban en absoluto entre los derechos propios de este sujeto privado. Por eso se decía que la concesión tenía eficacia constitutiva y no declarativa.

De modo resumido podemos decir que esta pretendida separación se ha ido difuminando progresivamente. La distribución de electricidad o la enseñanza privada son actividades que se ejercen mediante autorizaciones. También desde el momento en que la Administración ha creado múltiples supuestos de autorización que la habilitan para un seguimiento y vigilancia permanentes de su desarrollo, y que otorgan a ésta poderes de intervención más severos y constrictivos que los que se prevén en la generalidad de las concesiones, por ejemplo las autorizaciones de entidades de crédito, o de establecimientos de juego. Por eso podemos concluir afirmando que las diferencias hoy en día son más convencionales que reales.

¿Qué clases existen?

Las autorizaciones se suelen clasificar entre regladas y discrecionales, según el margen de discrecionalidad de la administración; simples y operativas, según la conducta sea aislada o continuada.

Las autorizaciones deben otorgarse en virtud de procedimientos competitivos, para salvaguardar el principio de igualdad. Aunque también se admite el sorteo como forma de adjudicación (artículo 77.2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales).

No son transmisibles si las autorizaciones son personales, donde la cualificación de sujeto titular de la misma ha sido esencial para la emisión (artículos 13.2 y 14.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales). Las autorizaciones reales, por el contrario, son en principio transmisibles.

La Jurisprudencia utiliza, inicialmente, un concepto de autorización que se ajusta a la noción clásica de acto administrativo que permite a una persona el ejercicio de un derecho o facultad que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio en relación con el interés específico que el sujeto autorizante debe tutelar. Y desde este punto de vista tradicional, la autorización administrativa, en cuanto acto de control preventivo y de carácter meramente declarativo que no transfiere facultades sino que remueve límites a su ejercicio, ha de ser otorgada o denegada por la Administración con observancia de la más estricta legalidad. Carácter reglado de la autorización que es predicable no solo del acto mismo de otorgamiento, sino de todos sus aspectos, como son: su contenido, la competencia del órgano otorgante y el procedimiento a seguir.

Sin abandonar el carácter reglado del otorgamiento de la licencia, la indicada visión clásica de las autorizaciones se completa con una técnica autorizatoria que no se reduce ya al simple control previo del ejercicio de derechos, sino que se extiende a la regulación misma de la actividad, con el propósito decidido de orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos previa e implícitamente definidos en las normas aplicables.

El empleo de las autorizaciones, como modo clásico de intervención administrativa en el que se comprueba ex ante si una determinada actividad se adapta o respeta los intereses generales, está perdiendo en la actualidad significación a favor de otros modos menos intervencionistas y que introduzcan menos rigideces a las actividades económicas.

Entre estos más novedosos títulos de intervención están la "declaración responsable" y la "comunicación", que han sido incluidas en el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP). Ambos procedimientos derivan de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y, en fin, ambas leyes, de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (conocida también coloquialmente en los medios como Directiva Bolkenstein).

La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, establece que se podrá establecer la exigencia de una autorización siempre que (y solo cuando) concurran los principios de necesidad y proporcionalidad. Estos habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen. Y añade que, sin embargo, cuando el régimen de autorización se exija por norma comunitaria o tratado internacional, las autorizaciones podrán estar previstas en una norma de rango inferior a la Ley.

Se considerará que concurren los principios de necesidad y proporcionalidad para la exigencia de una autorización:

• a) Respecto a los operadores económicos, cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.
• b) Respecto a las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de actividades económicas, cuando sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.
• c) Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.
• d) Cuando así lo disponga la normativa de la Unión Europea o tratados y convenios internacionales, incluyendo la aplicación, en su caso, del principio de precaución.

Otro de los grandes hallazgos de esta Ley es el principio de validez, para todo el territorio nacional, de las autorizaciones otorgadas por cualquier autoridad española.

Así el art. 20 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, dispone que tendrán plena eficacia en todo el territorio nacional, sin necesidad de que el operador económico realice ningún trámite adicional o cumpla nuevos requisitos, todos los medios de intervención de las autoridades competentes que permitan el acceso a una actividad económica o su ejercicio, o acrediten el cumplimiento de ciertas calidades, cualificaciones o circunstancias.

En particular, tendrán plena eficacia en todo el territorio nacional sin que pueda exigirse al operador económico el cumplimiento de nuevos requisitos u otros trámites adicionales:

• a) Las autorizaciones, licencias, habilitaciones y cualificaciones profesionales obtenidas de una autoridad competente para el acceso o el ejercicio de una actividad, para la producción o la puesta en el mercado de un bien, producto o servicio.
• b) Las declaraciones responsables y comunicaciones presentadas ante una autoridad competente para el acceso o el ejercicio de una actividad económica.
• c) Las inscripciones en registros que sean necesarias para el acceso o ejercicio de una actividad económica.
• d) Cualesquiera otros requisitos normativamente establecidos que permitan acceder a una actividad económica o ejercerla.

¿Qué son los permisos y licencias?

Entre las diferentes maneras de actuar que las Administraciones Públicas emplean, una de las más habituales es la llamada "técnica policial" o el empleo del Derecho Administrativo de policía. A su vez, dentro de esa técnica consistente, en esencia, en la intervención "desde fuera" sobre el comportamiento de los ciudadanos, uno de los recursos más habituales es precisamente la comprobación de que determinadas actividades de los particulares respetan el interés general.

La realización de actos de edificación o construcción y las licencias urbanísticas que controlan cómo se realizan unos y otros son un buen ejemplo; otros ejemplos son las licencias o permisos de conducción de vehículos de motor, los permisos de uso de armas de caza o tiro.

El Derecho Administrativo está repleto de manifestaciones de comprobaciones del ajuste de las actividades privadas a los intereses públicos como éstas. A veces las llamamos licencias, otros permisos, otras más autorizaciones... En ocasiones la nomenclatura cambia incluso, como ha ocurrido recientemente en materia de extranjería, en la que, al amparo del bloque normativo anterior nos encontrábamos con permisos de residencia y/o trabajo, mientras que ahora, sin que el producto jurídico haya apenas cambiado, se denominan autorizaciones.

El concepto más amplio acaso de todos ellos, que engloba los demás, es este de autorizaciones administrativas.

Los permisos o licencias constituían un procedimiento tradicional de intervención administrativa en la actividad de los particulares reconducible al llamado "Derecho Administrativo de Policía".

Sin embargo, han empezado a ser superados y sustituidos por otros medios, menos "invasivos", como la declaración responsable o la comunicación previa.

Tal ha venido ocurriendo, en especial tras la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, porque la sujeción a previa licencia -de modo especialmente significativo especial cuando la Administración no operaba con la celeridad, previsibilidad o legalidad esperables- generaba barreras a la creación de empresas y para la generación de la riqueza.

Por ello dicha Directiva, relativa a los servicios en el mercado interior, auspició la gradual desaparición de la intervención administrativa autorizante, salvo en supuestos de manifiesta presencia de un interés general a proteger.

En transposición de esa Directiva se procedió a incluir un artículo 69 en la LPACAP.

En él -en sustitución de la intervención administrativa por medio de autorizaciones o licencias- se incluyen dos conceptos nuevos: la declaración responsable y la comunicación.

Por otra parte, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, modificó la Ley de Bases de Régimen Local en el sentido de introducir el artículo 84 bis LBRL a partir del cual se suprime de manera relevante la exigencia de previa licencia.

Según éste, "con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo". No obstante, podrán someterse a licencia o control preventivo aquellas actividades que afecten a la protección del medio ambiente o del patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud públicas, o que impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público, siempre que la decisión de sometimiento esté justificada y resulte proporcionada.

Por último, la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, establece en su artículo 3º que para el inicio y desarrollo de las actividades comerciales y servicios "no podrá exigirse por parte de las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente".

Tampoco están sujetos a licencia los cambios de titularidad de las actividades comerciales y de servicios. En estos casos será exigible comunicación previa a la administración competente a los solos efectos informativos.

No es por último exigible licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial cuando no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.