Cesión de personas trabajadoras

¿Qué es la cesión de personas trabajadoras?

La cesión ilegal se define como la contratación de personas trabajadoras por una empresa para cederlos temporalmente a otra empresa, sin cumplir con los requisitos legales establecidos.

En el fenómeno jurídico de la cesión de personas trabajadoras aparece, indefectiblemente, una relación interempresarial por virtud de la que una empresa proporciona a otra mano de obra, obteniendo de este tráfico o intermediación un beneficio económico, que es la justificación o razón de ser de la entidad intermediadora.

Pero si el trabajo no es una mercancía, el legislador debe contemplar con precaución la intermediación, por las reminiscencias históricas de la esclavitud y porque la persona es portadora de derechos y valores fundamentales que es preciso tutelar en todo caso (Varela Autrán).

¿Cómo se regula en nuestro ordenamiento?

La contratación de personas trabajadoras para cederlas temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada en el marco del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan (Véase: Empresas de trabajo temporal).

Con ello se pretende eliminar del mercado de trabajo a los intermediarios o traficantes de mano de obra que buscan un lucro a través de una cesión o préstamo.

¿Cuándo es ilegal una cesión?

Estamos ante una cesión ilegal cuando la facultad organizativa y directiva empresarial no es ejecutada por la empresa contratista (cedente), sino por la principal (cesionaria), independientemente de que se emplearan o se dispusieran de medios materiales propios o la empresa cedente careciera de la más mínima infraestructura en la zona geográfica en la que sus personas trabajadoras desempeñaran sus servicios, por cuanto mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma; quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial o quien tiene fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de octubre de 2003).

¿Qué diferencia una lícita contratación de una cesión ilegal?

La delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita -la contrata- y de cesión ilegal de personas trabajadoras es sin duda compleja y problemática, acaso por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico-jurídicos que engloba, en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, complejo y variado régimen jurídico.

Se trata, en efecto, de un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado en un número escaso de años una importante intensificación en España, debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad y mejorar la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final.

Se ha llegado incluso a afirmar que la externalización (outsourcing en la terminología anglosajona. Véase: Outsourcing) de gran parte de la actividad ha dejado de ser una opción voluntarista del empresario, siendo necesaria la encomienda de modo forzoso del cometido empresarial a empresas externas que, por su organización específica, o por tener medios técnicos más idóneos serán garantía de una mejor producción o un mejor precio. Circunstancias estas -actualidad, importancia económica y repercusión en las relaciones entre personas trabajadoras y empresarios e interempresariales- en las que radica su atractivo, a las que habrá de unirse la reiterada frecuencia con la que los jueces y tribunales han de enfrentarse a su análisis ante la obsoleta regulación de esta materia, a la que trató de poner remedio el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo de 9 de mayo de 2006, encaminado a conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad, con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna de la persona trabajadora. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales de la persona trabajadora.

Esta nueva realidad organizativa empresarial, denominada descentralización o externalización productiva, estos nuevos fenómenos económico-jurídicos empresariales entre los cuales se engloban la contratación y subcontratación de obras y servicios (Véase: Contratas y subcontratas de obras y servicios), los fenómenos de los grupos de empresas, la franquicia, el teletrabajo (Véase: Teletrabajo), el contrato de puesta a disposición de personas trabajadoras entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias o nuevas formas de arrendamientos de servicios, cuyo fundamento último hay que encontrar en el artículo 38 de la Constitución de 1978 que garantiza la libertad de empresa, dentro de la cual se integra la libertad de organización de la actividad productiva, habrá de armonizarse con los derechos laborales, sindicales y de Seguridad Social de las personas trabajadoras y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra una actuación en fraude de ley, constituyendo materia especialmente compleja la delimitación de las formas lícitas y su deslinde de la figuras ilícitas.

En opinión de Rodríguez Sañudo, en la ya larga serie de decisiones jurisprudenciales que con anterioridad y posterioridad a la vigencia del artículo 42 ET se han emitido para circunscribir el ámbito de la contrata a lo estrictamente permitido por la Ley, los tribunales ha venido acuñando ciertos criterios decisivos, que encuentran su punto central en la exigencia de que el contratista sea titular efectivo de una organización empresarial real, con sus medios propios y ejercicio de las facultades correspondientes a su condición de empresario ; como es obvio, la comprobación de la inexistencia de tales requisitos hará caer el negocio concertado fuera del ámbito de aplicación del artículo 42 ET, que como se sabe no se dirige sino a regular las responsabilidades de los empresarios ligados por el negocio lícito de la contrata, con exclusión, por tanto, de aquellos otros negocios simulados. De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de personas trabajadoras, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 ET, requiere la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio u obra que se encuadra en el marco de la actividad industrial, comercial o de servicios, propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto, de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente, prohibido.

En este orden de ideas, como expresa la Sentencia del TS, Sala Cuarta, de lo Social, de 17 de enero de 2002 rec. 3863/2000, la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados, en una relación triangular o tripolar:

• 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero personas trabajadoras que serán utilizadas por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.
• 2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y la persona trabajadora.
• 3) Un contrato efectivo de trabajo entre este y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para la persona trabajadora que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

En la cesión de personas trabajadoras, como sintetiza Rodríguez Piñero, se produce la comodidad de emplear sin estar sujeto a las incomodidades de ser empleador. Se pretende que las obligaciones y derechos correspondientes al sujeto empleador queden atribuidos a un titular ficticio, que no es el que recibe y utiliza los servicios de las personas trabajadoras, y que usurpa la condición del empresario real.

¿Qué efectos tiene la cesión ilegal?

Actualmente, en la cesión ilegal concurre alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de las personas trabajadoras de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad (o de una organización propia y estable), o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

El empresario cedente y cesionario que incurran en una cesión ilegal de personas trabajadoras responden solidariamente de las obligaciones contraídas con las personas empleadas, lo que es tanto como decir que estas se pueden dirigir contra uno u otro empresario, o contra ambos indistintamente, para hacer efectivos sus derechos, por lo que el empresario que recibe la prestación de las personas trabajadoras cedidas ilegalmente, aun cuando no hayan contratado con ellas ni sean, por consiguiente, titulares formales del vínculo laboral, quedan equiparados jurídicamente como sujetos del contrato, todo ello con la finalidad de garantizar la satisfacción de los derechos de las personas trabajadoras, pues el trabajo no es una mercancía. Por otra parte, las personas trabajadoras objeto de cesión ilegal tienen del derecho a adquirir la condición de fijas, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria, y en el caso de hacerlo por esta última sus derechos y obligaciones en ella serán los que correspondan en condiciones ordinarias a auna trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

La responsabilidad solidaria del artículo 43.2 ET lo es sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos, debiéndose tener en cuenta a estos efectos lo dispuesto en el artículo 312 del Código Penal, artículo 8.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y el artículo 168.2 de la Ley General de la Seguridad Social.