Circulares (Derecho Administrativo)

¿Qué son las circulares?

El de "circulares" es precisamente uno de esos significantes que poco aclaran cuando son usados. Y es que hoy día, si al instante uno no aclara a cuáles de ellas se está refiriendo y qué régimen jurídico invoca, decir circulares es, en realidad, no decir apenas nada.

Pese a todo hemos de reconocer que la palabra circulares nos suena aún a importantemente castiza cuando se habla de la Administración, y que incluso tiene la capacidad de traer a un primer plano de nuestra mente esa faz burocrática que todavía -aunque las más de las veces injustamente- acompaña como una sombra a nuestra organización administrativa.

La palabra circulares se aplica hoy así en día en idéntica legitimidad de uso a las que emite el Fiscal General del Estado, a las que algunas Administraciones Públicas dictan para la organización de sus servicios, e incluso, en fin, a técnicas regulatorias de última generación en modernos sectores jurídico-económicos como los mercados de valores, la energía eléctrica, el sector gasista, las telecomunicaciones o las entidades de crédito. En todos ellos encontramos circulares que, sin embargo, son luego realidades completamente diferentes entre sí.

Circulares o en ocasiones instruccionesson en primer lugar las directrices que el Fiscal General del Estado dirige a los miembros de la carrera Fiscal y que se soportan en la previsión contenida en el artículo 25 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. En él se dispone que el Fiscal General del Estado podrá impartir a sus subordinados las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de las funciones, tanto de carácter general como referidas a asuntos específicos.

Fuera además de su evidente obligado cumplimiento para los miembros de la indicada carrera, consecuencia clara de la configuración jerárquica que ésta posee, esas circulares de la Fiscalía General del Estado gozan de un indudable prestigio interpretativo para los demás operadores jurídicos en los asuntos que abordan.

Por ello son buscadas, estudiadas e incluso ocasionalmente citadas ante los tribunales, como si se tratase de un producto de valor a caballo entre la jurisprudencia y la doctrina de los autores.

Pero el terreno más propio de las circulares es precisamente el Derecho Administrativo

¿Cómo funcionan las circulares en la Administración General del Estado?

Lo primero que procede indicar en este lugar es que las circulares como tales, es decir, con ese tradicional nombre, han desaparecido de las actuales leyes reguladoras del Procedimiento Administrativo Común y de las que disciplinan la organización y el funcionamiento del Gobierno o la Administración General del Estado.

A ellas sí se refería el antiguo artículo 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 en el que se decía que los órganos superiores podían dirigir con carácter general la actividad de los inferiores mediante instrucciones y circulares. De igual manera el artículo 18 de la también derogada Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado disponía que los subsecretarios y los directores generales, en cuanto se refería a la organización interna de los servicios, podían dictar circulares e instrucciones.

Pero, como se indica, ya no existen en la actualidad menciones a esos singulares productos jurídicos en las dos leyes principales que hemos citado. El artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, sí se refiere sin embargo a las "instrucciones y órdenes de servicio" que, en buena medida, son asimilables a las antiguas circulares. Y así en este artículo se indica que los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

De parecida manera el artículo 36 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, dispone que los Subsecretarios de los Ministerios ejercen las competencias de "dirigir el funcionamiento de los servicios comunes a través de las correspondientes instrucciones u órdenes de servicio".

Este de la organización interna de los servicios administrativos y su valor obligatorio, residenciado no en su carácter de norma jurídica sino en el deber de obediencia jerárquica, que era el terreno más clásico de las antiguas circulares, es también hoy el ámbito propio de las órdenes de servicio.

Pero dicho esto vemos entonces que, aunque aniden en preceptos diferentes, en realidad no se diferencian tanto -salvo por el autoritarismo histórico presente en el segundo caso- las Circulares de la Fiscalía General del Estado y las circulares que se cursaban en la preconstitucional Administración del Estado. Y por sus contenidos tampoco son tan distintas de las órdenes de servicio que en la actualidad se pueden cursar dentro de la Administración General del Estado.

La misma jurisprudencia ha venido destacando que tales circulares -y ahora las instrucciones de servicio- se desarrollan en el ámbito doméstico (es decir, interno) de la Administración y se dirigen a los órganos jerárquicamente dependientes del superior del que emanan. La ausencia de valor normativo externo a las reglas de la jerarquía se evidencia cuando se aprecia que el artículo 6 de la Ley 40/2015 dice que "el incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir".

En el ámbito de la Administración General del Estado una doble excepción a todo lo que hemos dicho reside en las llamadas circulares aeronáuticas. Y es una doble excepción, como indicamos, tanto por el empleo del concepto circulares -cosa que no hace la Ley 40/2015, como por el indiscutible valor normativo que se le asigna.

El artículo 8 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea establece así que el Director General de Aviación Civil podrá aprobar, en el ámbito de la aviación civil, disposiciones de carácter secundario y de contenido técnico, que completen, precisen y aseguren la más eficaz aplicación de las normas dirigidas a preservar la seguridad y el orden del tránsito y del transporte aéreos civiles.

Tales disposiciones, que deberán tener en cuenta las prescripciones y recomendaciones adoptadas por la Organización de Aviación Civil Internacional y por los organismos internacionales de los que forme parte España, se denominan Circulares aeronáuticas y -dice la ley- "serán obligatorias, dentro del ámbito de la aviación civil, para las personas físicas y jurídicas que ejecuten las actividades y presten los servicios vinculados a la formación del personal aeronáutico, al diseño, la producción, el mantenimiento y la explotación de las aeronaves y productos aeronáuticos, a la gestión de los sistemas aeroportuarios y de navegación aérea, a la prestación de los servicios necesarios para la navegación aérea y a la realización de las actividades de transporte y trabajos aéreos y aviación general y deportiva".

Su valor jurídico, de naturaleza reglamentaria no puede ser por tanto discutido. Y por si alguien albergase aún una improbable duda sobre ello citemos el apartado 4 de ese artículo en el que se dice que "la entrada en vigor de las circulares aeronáuticas requerirá su previa publicación en el Boletín Oficial del Estado".

¿Cómo funcionan las circulares en las Administraciones de las Comunidades Autónomas?

Cuanto se ha indicado hasta ahora -con la salvedad de las circulares aeronáuticas- puede valer para aclarar en buena medida la naturaleza jurídica de las circulares en el seno de las Administraciones Públicas autonómicas, aunque también haya que introducir en ocasiones algunas precisiones o matices. En todo caso un aspecto que salta al instante a nuestra vista es que allí sí se emplea el concepto circulares con profusión y sin complejos.

El artículo 18 de la Ley 4/2005, de 1 de junio, de Funcionamiento y Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja, dispone por ejemplo que los órganos de la Administración impulsarán y dirigirán la actividad de los órganos y unidades administrativas mediante instrucciones, circulares y órdenes de servicio.

El artículo 71 de la Ley 1/2002, de 28 de febrero, del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, define las circulares como aquellas normas administrativas internas que son dictadas por los órganos superiores o directivos y dirigidas a los órganos y unidades que de ellos dependen, encaminadas a recordar la aplicación de determinadas disposiciones legales o indicándoles una interpretación adecuada al espíritu y principios de tales disposiciones con el fin de aplicar en el ámbito de la actuación administrativa una interpretación homogénea de éstas.

El artículo 21 de la Ley 3/2003 de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, dice por su parte que los órganos superiores y directivos impulsan y dirigen la actividad administrativa por medio de instrucciones, circulares u órdenes de servicio.

Son circulares -define- aquellas "pautas de actuación interna" que son dictadas por los órganos superiores o directivos y que están encaminadas a recordar la aplicación de determinadas disposiciones legales, o a unificar criterios de interpretación de éstas, con la finalidad de que se aplique en el ámbito de la actuación administrativa una interpretación homogénea.

Vemos, pues, que en las leyes reguladoras de las respectivas Administraciones de las Comunidades Autónomas se emplea con naturalidad el concepto de las circulares al tiempo que se les reserva una función de ordenación interna de los servicios, vinculada a la jerarquía, que coincide con la presente en la Administración General del Estado aunque bajo la terminología de las órdenes de servicio. Pero junto a todas esas coincidencias es también verdad que se detecta cierta asimetría regulatoria que produce una cierta perplejidad.

Notemos que para algunas comunidades autónomas las circulares son puras pautas de actuación interna mientras que en otras se las califica sin ambages de normas administrativas. Una de los más recientes ejemplos en los que de modo explícito les niega el carácter normativo lo encontramos en el artículo 39.4 de la Ley 13/2008, de 5 de noviembre, de Cataluña, de la presidencia de la Generalidad y del Gobierno. Según éste las circulares e instrucciones emitidas por los órganos de la Administración de la Generalidad "no se consideran en ningún caso disposiciones dictadas en ejercicio de la potestad reglamentaria".

Las circulares emitidas por algunos algunos organismos reguladores

Ya se indicó que el concepto de las circulares resultaba fuertemente escurridizo ya que dentro de él podíamos encontrar realidades fuertemente diversas. Pues bien esa radical diversidad se hace especialmente notar en el ámbito de los llamados sectores regulados y en la intervención de los organismos que tienen atribuida dicha regulación. Y dentro de este ámbito con frecuencia encontramos circulares con verdadero valor normativo e indudable fuerza jurídica como para ordenar esas áreas de intervención pública.

La Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos (LSH), vino a suprimir la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico, como ente regulador de ese sistema, y a sustituirlo por la Comisión Nacional de la Energía dada la vinculación e interdependencia que poseen los distintos sectores energéticos, la similar problemática de algunos de ellos (especialmente, del gas natural y de la electricidad) y la progresiva interrelación empresarial en este ámbito económico. Todo ello aconsejaba atribuir a un único órgano la regulación y vigilancia del mercado energético.

Finalmente, sin embargo, la Comisión Nacional de la Energía ha sido suprimida, y refundidas sus atribuciones, en un regulador único y de mayor poder (de "Macrorregulador" ha sido calificado): la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que ha sido creada por la Ley 3/2013, de 4 de junio (BOE 5 Junio 2013).

Entre las competencias asignadas a esta Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia vemos algunas que nos interesan especialmente ahora, como establecer mediante circulares, previo trámite de audiencia y con criterios de eficiencia económica, transparencia, objetividad y no discriminación:

• a) La metodología para el cálculo de la parte de los peajes de acceso a las redes de electricidad correspondientes a los costes de transporte y distribución, que se establecen en el artículo 17.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, - actualmente hay que hacer referencia al artículo 16.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , de acuerdo con el marco tarifario y retributivo establecido en dicha Ley y en su normativa de desarrollo. A estos efectos, se entenderá como metodología de cálculo de los peajes, la asignación eficiente de los costes de transporte y distribución a los consumidores y generadores.
• b) La metodología relativa al acceso a las infraestructuras transfronterizas, incluidos los procedimientos para asignar capacidad y gestionar la congestión, de acuerdo con el marco normativo de acceso a las infraestructuras y de funcionamiento del mercado de producción de energía eléctrica y a los criterios que se determinen reglamentariamente.
• c) Las metodologías relativas a la prestación de servicios de equilibrio entre sistemas gestionados por distintos operadores del sistema, que desde el punto de vista de menor coste, de manera justa y no discriminatoria, proporcionen incentivos adecuados para que los usuarios de la red equilibren su producción y consumo, de acuerdo con el marco normativo para el correcto funcionamiento del sistema eléctrico.
• d) La metodología para el cálculo de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso a las instalaciones gasistas: transporte y distribución, regasificación, almacenamiento y carga de cisternas, dentro del marco tarifario y retributivo definido en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, y en su normativa de desarrollo.
• e) La metodología relativa a la prestación de servicios de balance de forma que proporcionen incentivos adecuados para que los usuarios de la red equilibren sus entradas y salidas del sistema gasista dentro del marco normativo de acceso y funcionamiento del sistema definido en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, y en su normativa de desarrollo.
• f) La metodología relativa al acceso a las infraestructuras transfronterizas, incluidos los procedimientos para asignar capacidad y gestionar la congestión, dentro del marco normativo de acceso y funcionamiento del sistema definido en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, y en su normativa de desarrollo.

En el ámbito de la energía nuclear sucede algo parecido con el Consejo de Seguridad Nuclear. Así el artículo 2 de la Ley 15/1980, de 22 de abril, de creación del Consejo de Seguridad Nuclear (modificada por la Ley 33/2007, de 7 de noviembre), recoge entre las funciones del ese Consejo: elaborar y aprobar las instrucciones, circulares y guías de carácter técnico relativas a las instalaciones nucleares y radiactivas y las actividades relacionadas con la seguridad nuclear y la protección radiológica. En aclaración del valor de estas precisas circulares añade luego que "son normas técnicas de carácter informativo que el Consejo podrá dirigir a uno o a más sujetos afectados por su ámbito de aplicación para interesarles de hechos o circunstancias relacionadas con la seguridad nuclear o la protección radiológica".

Asimismo el artículo 13 del Real Decreto 1440/2010, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Seguridad Nuclear, dispone que dicho Consejo podrá elaborar documentos técnicos dirigidos a los afectados por su ámbito de aplicación para comunicarles hechos o circunstancias relacionadas con la seguridad nuclear o la protección radiológica, que se denominarán circulares y tendrán carácter meramente informativo.

En el contexto de la banca tienen especial importancia las circulares monetarias y las circulares (son dos productos normativos distintos) que puede dictar el Banco de España. En la redacción dada al artículo 3 de la Ley 13/1994, de Autonomía del Banco de España, por la Ley 12/1998, de 28 de abril, bajo la rúbrica ya suficientemente expresiva de disposicionesdictadas por el Banco de España, se establece que éste podrá dictar las normas precisas para el ejercicio de las funciones correspondientes a la política monetaria y referentes a la emisión o retirada de moneda, que se denominan Circulares monetarias. Asimismo, para el adecuado ejercicio del resto de sus competencias, podrá dictar las disposiciones precisas para el desarrollo de aquellas normas que le habiliten expresamente al efecto. Tales disposiciones se denominarán sencillamente (sin el adjetivo de Monetarias) Circulares.

Y por si su naturaleza normativa no estuviera clara tras su inicial calificación de disposiciones, la propia ley establece que "unas y otras disposiciones serán publicadas en el "Boletín Oficial del Estado'' y entrarán en vigor conforme a lo previsto en el apartado primero del artículo 2 del Código Civil". Por último se establece que las disposiciones dictadas por el Banco de España serán susceptibles de impugnación directa ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

Es oportuno referirse también ahora a las circulares de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que son reguladas en el artículo 21 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Dicho artículo establece que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, para el adecuado ejercicio de las competencias que se le atribuyen, podrá dictar las disposiciones que exija el desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los reales decretos aprobados por el Gobierno o en las órdenes del Ministro de Economía y Competitividad siempre que estas disposiciones le habiliten de modo expreso para ello. Tales disposiciones recibirán la denominación de Circulares, serán aprobadas por el Consejo de la Comisión, no surtirán efectos hasta tanto sean publicadas en el "Boletín Oficial del Estado" y entrarán en vigor conforme a lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 2 del Código Civil.

¿Qué son los instrucciones administrativas?

Como señala Entrena Cuesta, las instrucciones de servicio, y circulares, no son una manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria sino de la jerarquía administrativa, pues no innovan el ordenamiento jurídico sino que contienen órdenes generales impartidas por un órgano a los que de él dependen, señalándoles el sentido de su actuación. Como dice el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente subordinados mediante instrucciones y órdenes de servicio, y añade en el apartado segundo que su incumplimiento no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos (sus destinatarios), sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.

No obstante, en no pocas ocasiones, las Instrucciones de Servicio ocultan verdaderas normas jurídicas, es decir, auténticas fuentes del Derecho Administrativo para cuya aprobación deberá observarse el procedimiento previsto para la establecida para los Reglamentos, lo que en no pocas ocasiones no es cumplido, lo que determina su nulidad.

Actos de instrucción en el procedimiento administrativo

Los actos de instrucción son una modalidad de los actos administrativos instrumentales a través de los que se fijan los datos en virtud de los cuales ha de dictarse un acto administrativo resolutorio o ha de aprobarse un acto administrativo normativo. Por tanto, los actos de instrucción se distinguen de los demás actos instrumentales en que se dirigen de un modo directo a la resolución del fondo el asunto y a la formación de la voluntad administrativa (Eduardo Vicancos).

El artículo 75 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, define los actos de instrucción del procedimiento administrativo como aquellos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse una resolución. Estos actos se realizaran de oficio (principio de oficialidad) por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o que constituyan trámites legal y reglamentariamente establecidos. Así pues en el procedimiento se integran actos de instrucción necesarios o forzosos (como los informes preceptivos, artículo 79 Ley 39/2015) y actos constituyentes o no necesarios (como los informes facultativos, artículo 83 Ley 39/2015, o la información pública, artículo 86 Ley 39/2015).