¿Dónde está regulada?
Su regulación se encuentra en la Sección 6ª ("De las obligaciones con cláusula penal") del Capítulo III ("De las diversas especies de obligaciones") del Libro IV ("De las obligaciones y contratos") del Código Civil.
Como quiera que se trata de una obligación accesoria, el artículo 1155 del Código Civil dispone que "la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal. La nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal".
Esta cláusula penal tiene una doble función: en primer lugar, coercitiva ya que tiende a que el deudor cumpla la obligación principal; y, en segundo término, también puede tener una función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, y ello por cuanto la cláusula penal sustituye a la indemnización cuando se ha pactado expresamente en el contrato, sin necesidad de probar el incumplimiento (las partes han valorado anticipadamente los daños y perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento). De esta manera, el artículo 1152 del Código Civil establece que "En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código".
De conformidad con el artículo 1153 del Código Civil, "el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada".
Por último, hay que destacar que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor (artículo 1154 del Código Civil).
¿Cuál es la naturaleza jurídica de este tipo de cláusulas?
Se ha dicho por la Jurisprudencia (STS de 28 de enero de 2008) que son accesorias, aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma" (STS de 13 de Julio de 2006, con cita de otras), siendo definidas (STS 8 de enero de 1945, después citada por la STS 12 de enero de 1999, que a su vez menciona la referida STS de 13 de Julio de 2006) "como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor.
Para CASTÁN TOBEÑAS la obligación con cláusula penal es aquella que consiste en la estipulación de una prestación -generalmente de pagar una suma de dinero- a cargo del deudor y en favor del acreedor, para el caso de que aquél no cumpla lo que le incumbe, o al cumplir contravenga el tenor de la obligación. En sentido más estricto, "la cláusula penal (también denominada pena convencional) tiene la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal y puede así ser definida como aquella obligación accesoria que las partes agregan a una obligación principal, al objeto de asegurar el cumplimiento de ésta, imponiendo a cargo del deudor una prestación especial (consistente, por lo general, en pagar una suma de dinero) para el caso de que incumpla su obligación o no la cumpla de modo adecuado.
Son notas definitorias del concepto de cláusula penal las siguientes:
- 1) Accesoriedad de la cláusula. La pena es convencional, porque suele ir agregada a la obligación principal por acuerdo de las partes del contrato o negocio, con el fin de reforzarla. Esta nota aparece plasmada en el artículo 1155 del Código Civil.
- 2) Objeto de la cláusula: una prestación, generalmente pecuniaria.
- 3) Efectividad: depende del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso del deudor respecto de lo que constituye su obligación principal.
¿Qué la diferencia de otras figuras afines?
a. La cláusula penal presenta una indudable cercanía a la obligación condicional, en cuanto ambas dependen para su efectividad de un evento futuro e incierto. En el caso de la obligación con cláusula penal, ese evento que condiciona su efectividad es el incumplimiento mismo de la obligación principal. Sólo si la obligación principal se incumple (o se cumple defectuosamente), puede el acreedor exigir el cumplimiento de la prestación convenida como accesoria o pena. No obstante, también se advierten diferencias entre ambas, pues en la obligación con cláusula penal hay dos obligaciones distintas, la principal y la accesoria, mientras que en la obligación condicional en realidad sólo hay una, que depende para su efectividad de la condición como hecho futuro e incierto.
b. También se aproxima a la obligación alternativa, si bien en ésta hay un solo vínculo con dos objetos distintos (de los que se debe uno sólo, liberándose el deudor y extinguiendo la obligación la entrega o realización de cualquiera de ellos), mientras que en la cláusula penal existen, como dijimos, dos obligaciones (principal y accesoria), cada una con su propio y diferenciado objeto.
c. De la obligación facultativa también se diferencia; en ésta es el deudor el que elige; en cambio, en la cláusula penal, con carácter general, no se deja al arbitrio o elección del deudor cuál de las dos obligaciones va a ser satisfecha (la principal o la accesoria).
d. Finalmente, las arras a veces se confunden con una pena convencional, pero tiene que quedar claro que las arras pueden tener otras funciones distintas de la función de garantía del cumplimiento de la obligación principal que caracteriza a la pena strictu sensu. Además, mientras la pena es accesoria, y sólo efectiva si no se cumple la obligación principal, las arras implican la efectiva entrega de una cosa o cantidad al tiempo de la celebración del contrato principal.
¿Por qué incluir una cláusula penal en un contrato?
Para Castán, son tres las funciones que puede desempeñar la cláusula penal:
- 1) Función coercitiva o de garantía: compele al deudor a que cumpla bajo la amenaza de la pena.
Es la función considerada como normal, típica y general de la cláusula penal. La pena siempre refuerza el vínculo obligacional principal, pues lo que interesa sea cumplido a satisfacción del acreedor es la prestación objeto de la obligación principal y no la accesoria o pena.
- 2) Función liquidadora del daño(pena sustitutiva): sirve para evaluar anticipadamente los perjuicios aparejados al incumplimiento o cumplimiento defectuoso.
Esta función aparece en el artículo 1152, apartado 1, del Código Civil, cuando señala que en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado
y en el 1153, párrafo 2, que dice que el acreedor no podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada.
Esta función es compatible con la propia de garantía.
- 3) Función estrictamente penal (pena cumulativa): se emplea para castigar el incumplimiento, imponiendo un gravamen, un plus de onerosidad al deudor, obligado entonces, no sólo a cumplir lo adeudado, sino además, a satisfacer la pena. Esta función se ve con claridad en el ejemplo que pusimos respecto del arrendamiento de obra, pues en harto frecuente que en este contrato las partes convengan una pena liquidadora de los daños y perjuicios por demora o retraso en la entrega de la obra, a cargo del deudor, de forma que el acreedor pueda exigir la pena sin renunciar a exigir juntamente el cumplimiento de la obligación principal (la terminación de la obra). En definitiva, las prestaciones de ambas obligaciones (principal y accesoria) se suman, -de ahí que se hable de pena cumulativa-.
¿Cuál es el alcance de la cláusula penal?
- a) Incumplimiento total de la obligación principal.
El deudor tiene que cumplir la pena, sin que pueda optar entre cumplir la obligación principal o la accesoria pues el artículo 1153 del Código Civil niega tal posibilidad (el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación principal pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho).
El acreedor puede pedir el cumplimiento de la pena, pero no conjuntamente con la principal, salvo que esta posibilidad se le haya reconocido expresamente (artículo 1153.2). Lo que sí se permite es que el demandante pida en la misma demanda, con carácter principal el cumplimiento de lo que se debe y subsidiariamente la pena, para compensar los daños y perjuicios.
- b) Incumplimiento parcial de la obligación principal: moderación de la pena.
Entendiendo por cumplimiento o incumplimiento parcial la situación en que la obligación principal sólo ha sido cumplida en parte, o lo ha sido defectuosamente, el juez ostenta facultades para moderar la pena convenida (artículo 1154 del Código Civil), tratándose de una facultad propia del juzgador de instancia que no es revisable en casación (en este sentido, ejemplifica la doctrina jurisprudencial existente al respecto la STS de 13 de febrero de 2008 (Rec. 5570/2000), que literalmente establece:
«como recuerda la Sentencia de 12 de diciembre de 2006, el artículo 1154 del Código Civil contiene un mandato para el juzgador en orden a proceder a moderar equitativamente la pena pactada por los contratantes en los supuestos de cumplimiento parcial o irregular (Sentencias 6 de octubre de 1976, 20 de octubre de 1988, 2 de noviembre de 1994 y 9 de octubre de 2000). Constituye, pues, presupuesto ineludible para la aplicación del citado precepto, como señala la Sentencia de 8 de octubre de 2002, que el deudor cumpla en parte o irregularmente la obligación; teniendo señalado la doctrina jurisprudencial de esta Sala -Sentencia, entre otras, de 5 de julio de 2006- que la facultad que permite al Juez, a tenor del artículo 1154 del Código Civil, moderar equitativamente la pena cuando la obligación principal arrendaticia hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, es una facultad que en los juzgadores de instancia es ilimitada y no sujeta a las reglas del recurso de casación - sentencias de 12 de febrero de 1998 y 9 de octubre de 2000, que recogen otras anteriores-, y ello por cuanto, prosigue la Sentencia reseñada, la valoración de la posibilidad de aplicar tal moderación es una questio facti que entra de lleno en las facultades soberanas del tribunal a quo y que la misma no puede ser variada casacionalmente, salvo que la misma se base en una apreciación ilógica e irracional. Y así se establece en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que va desde la vetusta sentencia de 16 de marzo de 1910 hasta el 23 de mayo de 1997, pasando por otras muchas más.
En suma, como recuerda la Sentencia de 10 de mayo de 2001: el artículo 1154 del Código civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena, cuando no se ha incumplido toda la obligación.»
¿Cuándo puede anularse o extinguirse una cláusula penal?
Como obligación accesoria que es, su ineficacia viene dada, de forma automática, cuando resulte ineficaz la obligación principal que garantiza o complementa. Señala expresamente el Código Civil, artículo 1155.2, que "la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal", mientras que esto no ocurre al contrario, ("la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal",artículo 1155.1 Código Civil).
Otro tanto puede decirse en cuanto a su extinción. Por efecto de lo dispuesto en el artículo 1156 del Código Civil, si se extingue la obligación principal quedan extinguidas las accesorias. Tal es el caso de la hipoteca que garantiza el pago del préstamo, pues, habida cuenta que la garantía real tiene tan sólo la finalidad de asegurar dicho pago, extinguida la deuda pecuniaria objeto del préstamo, no existe razón para mantener en vigor la obligación accesoria. Y ello, independientemente de que en el registro siga constando la inscripción de la hipoteca.
Recuerde que…
- • La cláusula penal es un tipo de obligación accesoria mediante la cual se estipula una prestación a cargo del deudor y en favor del acreedor para el caso de que aquel no cumpla lo que le incumbe.
- • La nulidad y la extinción de la obligación principal determina la de la accesoria.