Concebido y no nacido

¿Qué entendemos por concebido y no nacido?

El embrión humano desde los 14 días hasta estar desprendido del seno materno es lo que comúnmente se conoce como feto.

En Derecho, existen varias doctrinas sobre el comienzo de la personalidad individual:

• a) La Teoría de la concepción, considera que el concebido tiene existencia independiente, y por consiguiente, ha de ser tenido como posible sujeto de derechos aún antes de nacer. En nuestros civilistas esta doctrina se defendió por Casajús, quien considera que el hombre existe desde la concepción y, por ende, siendo la capacidad facultad inherente al hombre, desde el momento de la concepción debe ser reconocida. El inconveniente es determinar el tiempo de la concepción.
• b) La Teoría del nacimiento, considera que durante la concepción el feto, no tiene vida independiente de la madre, y el reconocimiento de su personalidad, tropieza con la imposibilidad de determinar el momento de la concepción. Está doctrina considera el requisito de la viabilidad como condición necesaria para la existencia de la persona humana. Es la doctrina predominante en la doctrina científica y en las legislaciones (Alemania, Italia).
• c) La Teoría ecléctica, considera que es el nacimiento el comienzo de la personalidad, si bien reconoce por una ficción derechos al concebido o retrotrae los efectos del nacimiento al tiempo de la concepción. El concebido es una esperanza de persona.
• d) La Teoría de la viabilidad, considera para el reconocimiento de la persona no sólo el hecho del nacimiento vivo, sino además la aptitud para seguir viviendo fuera del seno materno. El inconveniente es la dificultad de fijar las condiciones y signos de la viabilidad.
• e) La Teoría psicológica o de la conciencia o sentimiento de la personalidad, considera que el individuo no debe ser considerado capaz de derechos, hasta que adquiere el sentimiento de su personalidad, momento que tiene que ser posterior al de adquisición de la personalidad psicológica.

En el Derecho Español, la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno, según establece el artículo 30 del Código Civil.

La fórmula del Código Civil, comienza con un reconocimiento del comienzo de la personalidad con el nacimiento que determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente, según establece el artículo 29 del Código Civil.

¿Quién es el nasciturus?

El ser humano, concebido y no nacido, es el denominado nasciturus.

Desde esta fase tan previa e inicial de ser humano, que en cuanto ya concebido, aún no se ha producido el nacimiento, el Derecho, como conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones más comunes de la convivencia, le protege ya desde aquél momento, tanto el Derecho público, esto es, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, como el Derecho Privado, esto es, el Derecho Civil.

En la Doctrina se considera al concebido como "nasciturus", que es una situación de pendencia basada en consideraciones de equidad, y sin conceder al concebido la personalidad. Si nace con los requisitos del artículo 30 del Código Civil, se produce la adquisición, teniéndose al concebido como nacido desde la concepción, en otro caso no se produce alteración, pues no llega a adquirir nunca, al no haber obtenido la condición exigida en el artículo 30 del Código Civil.

En este sentido, el párrafo segundo del artículo 29 del Código Civil dispone que:

"el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente".

A su vez, el artículo 30 del Código Civil, regula los requisitos, que habrán de darse para que el feto se repute como nacido: nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.

¿Por qué se ha de proteger al nasciturus?

Diversas teorías han sido las que pretenden determinar la naturaleza jurídica de la protección, que el derecho siempre ha ofrecido al concebido y todavía no nacido, dentro de las cuales, pueden citarse la teoría de la personalidad desde la concepción, la teoría de la ficción jurídica, la teoría del derecho subjetivo sin sujeto o la teoría de la capacidad limitada del concebido.

No obstante, dentro de todas ellas, se acoge mayoritariamente por la doctrina la teoría de la situación de pendencia, por la cual, y si bien es cierto, al concebido no se le concede personalidad, en cuanto que la misma se adquiere por el nacimiento, no es menos cierto que durante esa situación de pendencia, y hasta que se produzca el nacimiento, se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables.

La teoría enunciada de la situación de pendencia se caracteriza por dos notas:

• a) Condicional; en cuanto que únicamente se da si el concebido nace con los requisitos previstos en el precepto 30 del Código Civil, anteriormente citado.
• b) Relativa; ya que la protección jurídica sólo se extiende a lo que le pueda resultar favorable, entendido como favorable todo aquello que comporte una adquisición de derechos, aunque ineludiblemente dicho derecho pueda conllevar una carga o gravamen, como el caso de la adquisición de la propiedad de la finca conjuntamente con la hipoteca.

¿De qué se puede beneficiar el concebido y no nacido?

El Código Civil regula expresamente dos efectos favorables, los cuales son:

En la Doctrina se considera que es una protección condicional, que se produce cuando el concebido reúne los requisitos exigidos en el artículo 30 del Código Civil, y por otro lado relativa, pues sólo se establece respecto a lo favorable (O´Callaghan).

• 1. Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento, según establece el artículo 627 del Código Civil.
• 2. Medidas de protección, cuando la viuda crea haber quedado encinta, deberá ponerlo en conocimiento de los que tengan a la herencia un derecho de tal naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del póstumo, según el artículo 959 del Código Civil.

Así el artículo el artículo 959 del Código Civil dispone:

"Cuando la viuda crea haber quedado encinta, deberá ponerlo en conocimiento de los que tengan a la herencia un derecho de tal naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del póstumo".

Los interesados podrán pedir al Juez municipal o al de primera instancia, donde lo hubiere, que dicte las providencias convenientes para evitar la suposición de parto, o que la criatura que nazca pase por viable, no siéndolo en realidad. Cuidará el Juez de que las medidas que dicte no ataquen al pudor ni a la libertad de la viuda, según establece el artículo 960 del Código Civil.

Háyase o no dado el aviso de que habla el artículo 959 CC, al aproximarse la época del parto, la viuda deberá ponerlo en conocimiento de los mismos interesados. Estos tendrán derecho a nombrar persona de su confianza, que se cerciore de la realidad del alumbramiento. Si la persona designada fuere rechazada por la paciente, hará el Juez el nombramiento, debiendo éste recaer en Facultativo o en mujer, según establece el artículo 961 del Código Civil.

La omisión de estas diligencias no basta por sí sola para acreditar la suposición del parto o la falta de viabilidad del nacido, según establece el artículo 962 del Código Civil.

La viuda que quede encinta, aun cuando sea rica, deberá ser alimentada de los bienes hereditarios, habida consideración a la parte que en ellos pueda tener el póstumo, si naciere y fuere viable, según establece el artículo 964 del Código Civil.

En el tiempo que medie hasta que se verifique el parto, o se adquiera la certidumbre de que éste no tendrá lugar, ya por haber ocurrido aborto, ya por haber pasado con exceso el término máximo para la gestación, se proveerá a la seguridad y administración de los bienes en la forma establecida para el juicio necesario de testamentaría, según establece el artículo 965 del Código Civil.

Es necesario mencionar la situación del Póstumo, que es el hijo nacido después de la muerte de su padre, o como se reconoce posteriormente como el concebido que tiene expectativas jurídicas a su favor, y que al nacer, consolida los derechos que adquirió eventualmente en el estado de concebido.

Las condiciones constitutivas de la capacidad del póstumo son dos:

• 1. Estar concebido.
• 2. Llegar a nacer con las condiciones legales, pues de otro modo no comienzan los derechos.

Como se observa en el artículo 29 del Código Civil, se habla del concebido, mientras que en el artículo 627 del Código Civil, se menciona a los concebidos y no nacidos, y en el artículo 644 habla del Póstumo.

En último lugar, se hace preciso reseñar que asimismo podrá el concebido ser nombrado beneficiario de un legado.

¿Quién actúa en nombre del concebido y no nacido?

El artículo 627 del Código Civil dispone expresamente:

"Las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos podrán ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían, si se hubiera verificado ya su nacimiento".

En todo caso, y como consecuencia directa del contenido del artículo 29 del Código Civil, la situación de representación del nasciturus, se amplía a todos aquellos derechos que pudieran corresponderle, no limitándose por tanto al supuesto de las donaciones.

Igualmente, ha de precisarse el término de representante legal, ya que al tratarse de un concebido y no nacido, y por tanto de un ser humano sin personalidad jurídica, no se entiende a aquél como un verdadero representante legal, por ello el artículo 627 lo menciona expresamente.

Y aquel que aún no ha sido concebido, ¿qué derechos tiene?

Relacionado con el concebido y no nacido, se encuentra el "nondum conceptus" o "concepturus", entendido por tal el ser humano todavía no concebido, pero que pudiera serlo en un futuro.

Pues bien, de ese modo definido, el concepturus ni tiene personalidad ni capacidad jurídica, en cuanto que no nacido, ni tampoco goza de protección por parte del Derecho, en cuanto que ni siquiera está concebido. No obstante, en cuanto a una futura e hipotética existencia y posterior personalidad, si se le pueden atribuir derechos en cuanto sea posible su determinación. El ejemplo más típico o común es el de la validez de disposición testamentaria realizada por el testado a favor "del hijo de su hijo", y que así determinado, tendrá sus derechos hereditarios, únicamente para el caso de su concepción y posterior nacimiento, momento en el cual obtendrá la personalidad jurídica.