Contador-partidor

¿Cuál es la naturaleza del cargo de contador-partidor?

El Derecho común y muchos Derechos particulares medievales, conocieron la testamentifacción por otro, es decir, la asignación de la herencia de una persona ya fallecida realizada por otra llamada comisario o fiduciario, según la voluntad actual suya y no necesariamente la del difunto.

A la vez, conocieron los Derechos territoriales la figura del mero partidor de una herencia ya atribuida en abstracto por el testamento o por la ley, partidor que podía ser nombrado por los coherederos o por el causante, y en este segundo caso solía tener, a la vez, otras misiones de ejecución testamentaria que el Código Civil reserva a los llamados albaceas. En particular, Las Partidas atribuyeron los cometidos de ejecución testamentaria y de partir la herencia a un mismo cargo, el de albacea.

Nuestro Código Civil, que rechaza la posibilidad de testar en lugar de otro, vivo o difunto (artículo 670), permite, en cambio, que el causante encomiende a una persona la partición de sus bienes, pero separa esta función de dividir, que atribuye al partidor, de la de ejecutar su última voluntad, propia del albacea. El partidor del Código Civil, al parecer, no tiene otra misión que la dividir el caudal relicto. Así el artículo 1057 párrafo 1º establece que "el testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos".

A esta persona llama el propio artículo en su párrafo 2º "contador-partidor".

La diferencia está en que las facultades del albacea son ante todo las señaladas por el testador o, en su defecto, las del artículo 902, mientras que el contador-partidor tiene como función típica y exclusiva la de partir la herencia, que no es propia del albacea, aunque nada impide que también se le otorgue, siendo entonces albacea contador-partidor. De aquella analogía se deduce la necesidad de la aplicación de las normas del albaceazgo en lo que consienta la "identidad de razón" (artículo 4.1 del Título Preliminar), como ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia.

En relación con los caracteres del cargo de contador-partidor podemos destacar los siguientes:

• 1. Es personalísimo, lo ha de desempeñar por sí mismo, sin delegación y sin sustitución posible, pero sin perjuicio de ser auxiliado por técnicos juristas (Sentencias TS de 25 de marzo de 1906 y STS 30 de junio de 1914 y STS 15 de julio de 1943 entre otras). Podrá delegar, no obstante, si cuenta con autorización expresa del testador (artículo 909 CC por analogía).
• 2. Es un cargo voluntario, es decir, puede ser libremente aceptado o renunciado.
• 3. En principio es gratuito, si bien el testador puede señalar retribución tal y como dispone el artículo 908. Si se trata de un albacea que además es contador-partidor podrá cobrar por los trabajos de partición, según dice el mismo artículo 908 CC. La jurisprudencia, en relación con el cobro del trabajo de partición, exige para ello que el contador haya sido nombrado no sólo por la confianza que inspire al testador, sino por su pericia, fundada en un título profesional o en su práctica, por constituir en uno y otro supuesto su ocupación habitual (Sentencias TS de 24 de febrero de 1905, STS 14 de enero de 1913 y STS 23 de mayo de 1958).
• 4. Finalmente, se trata de un cargo esencialmente temporal.

¿Cuántas clases de contador-partidor existen?

Se suelen indicar que existen los contadores partidores testamentarios, nombrados por el testador, y el contador partidor dativo, que es aquél a que se refiere el artículo 1057.2 del Código Civil, es decir, cuando no existiendo contador partidor testamentario, el Letrado de la Administración de Justicia (denominación dada a los antiguos Secretarios Judiciales por la LO 7/2015) o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, nombra, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos, a un contador para realizar la partición, el cuál, requiere de la aprobación del Letrado de la Administración de Justicia o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

La figura del contador partidor dativo, fue introducida por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, para salvar el inconveniente del denominado principio de unanimidad de los coherederos en la partición, a que se refieren los artículos 1058 y 1059 del Código Civil, y evitar tener que acudir a un juicio para realizar la partición, si no se lograba dicha unanimidad. Ahora bien, esta figura no procede, si el testador ha designado un contador partidor, teniendo un claro carácter subsidiario.

Puede existir un tercer contador partidor, nombrado en el seno de un procedimiento judicial, que es a su vez distinto del contador partidor dativo. Así, en el procedimiento judicial de división de patrimonios, artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se prevé un específico trámite de convocatoria a una Junta para nombramiento de contador y designación de peritos (artículo 783 de dicha Ley procesal civil).

Dicha Junta, a la que se cita a los herederos, legatarios de parte alícuota, al cónyuge sobreviviente, y al Ministerio Fiscal si existen interesados en la herencia menores o incapacitados que no tengan representación legítima y a los ausentes, así como a los acreedores personados en el procedimiento, es presidida por el Letrado de la Administración de Justicia, y en ella los interesados deben ponerse de acuerdo en el nombramiento de un contador, así como en el de perito que intervenga en el avalúo, designándose por sorteo a falta de acuerdo, a uno entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos sobre la materia, y con despacho abierto en la localidad del juicio, pudiendo ser recusado conforme a las reglas establecidas para los peritos.

¿Qué facultades posee el contador-partidor?

El contador-partidor tiene la misión de hacer las operaciones particionales en que consiste la partición de la herencia.

El contador-partidor realiza la partición con libertad de apreciación y posibilidad de equivocarse de buena fe, mientras no perjudique en más de un cuarto del valor de su cuota a alguno de los coherederos; y puede asignar los bienes a su prudente arbitrio mientras no se demuestre que su criterio distributivo es disparatado o parcial, o que era sencillo o económico guardar la norma del artículo 1061 CC. En la práctica, por lo tanto, las facultades del contador-partidor, cuya buena fe se presume, son bastante amplias.

Es frecuente que las cláusulas de nombramiento de contador-partidor mencionen expresamente, entre sus facultades, la de interpretar el testamento. No obstante, aun sin esa mención, es claro que siendo el testamento una declaración de voluntad, sólo puede llevarse a la práctica a través de la interpretación, y por tanto no se trata propiamente de una facultad autónoma de los contadores, sino una base previa indispensable en el desempeño del encargo del testador.

Aun cuando el testamento conceda específicamente al contador la facultad interpretativa, su interpretación no es vinculante: los perjudicados pueden discutir el asunto ante los tribunales y serán éstos los que decidan cuál es el entendimiento correcto del testamento, si bien parece que el comisario tiene a su favor una especie de presunción iuris tantum de acierto.

El contador-partidor está obligado a cumplimentar en lo posible el artículo 1061 del Código Civil, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los herederos cosas de la misma naturaleza, especie o calidad. No puede ser equiparado al testador que parte, el cual goza de omnímoda libertad según el artículo 1056 CC (Sentencias TS de 4 de junio de 1985 y STS 14 de diciembre de 1957). No obstante, ha de tenerse siempre presente el carácter relativo y no absoluto del artículo 1061, pues la igualdad cualitativa de los lotes ha de guardarse si es posible (Sentencia TS de 17 de junio de 1980).

El contador está facultado para adjudicar la cosa que sea indivisible o desmerezca mucho por su división a uno de los coherederos, con la obligación de abonar a los otros el exceso en dinero, salvo que alguno de ellos pida a su vez su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños (artículo 1062; Sentencia TS de 4 de julio de 1895).

Si la heterogeneidad de los lotes no obedece a las razones objetivas apuntadas en el artículo 1062 CC no estamos ante actos particionales sino dispositivos que se salen de las atribuciones del contador (Resolución de 27 de noviembre de 1986).

El contador ha de respetar la intangibilidad cualitativa de la legítima, que ha de pagarse necesariamente con bienes hereditarios. Para adjudicar el todo o parte de los mismos a algunos de los legitimarios, a condición de abonar en metálico la legítima de los demás, ha de estar expresamente autorizado por el testador, requiriendo la partición la aprobación judicial salvo confirmación expresa de todos los legitimarios (artículos 841 y 843 CC). Por razones de analogía, también habrá de estar autorizado por el testador para no seguir el principio de la igualdad cualitativa de los lotes, es decir, para adjudicar los bienes a uno o varios legitimarios y el metálico hereditario a los demás.

¿Cuál es el procedimeinto de liquidación de la comunidad conyugal?

Siendo casado el testador, la partición de la herencia presupone la liquidación de la comunidad matrimonial que pudiera existir. Sin ese paso previo, no será posible llevar a efecto la partición del caudal relicto. Se plantea, existiendo contador-partidor nombrado por el causante, quién ha de realizar la previa liquidación y división de la comunidad conyugal. La jurisprudencia y la práctica han resuelto que puede hacerse por el comisario con el concurso del cónyuge sin concurrencia de los herederos, solución que acepta la Ley 340 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra. CASTÁN sostiene que la liquidación de los gananciales debe hacerla el cónyuge viudo y los herederos del premuerto actuando por unanimidad, pudiendo, a lo más, dar intervención al comisario en representación del causante.

El testador puede facultar al contador para la entrega de legados como al albacea (artículo 885 del Código Civil). Pero aun sin tal facultad en la escritura pública de partición o en el cuaderno protocolizado puede el contador-partidor asignar los legados a los legatarios, lo cual, en cuanto a los bienes inmuebles, faculta a éstos para inscribirlos a su nombre en el Registro de la Propiedad (artículo 81 del Reglamento Hipotecario).

En lo que concierne a la intervención de los herederos en la partición efectuada por el contador-partidor, ha de tenerse en cuenta que dicha partición tiene un esencial carácter unilateral, por lo que no necesita de la intervención y consentimiento de los herederos para su eficacia. Es más, si el testador nombra contador, aunque haya acuerdo unánime en los herederos para realizar entre sí la partición, no podrán hacerla, pues su designación puede haber sido querida por el testador para evitar que quede en manos de aquellos el partir (Sentencia TS de 15 de julio de 1988). No obstante, si el testador condiciona la función del contador a que no haya acuerdo entre los herederos para partir, o permite que se prescinda del mismo cuando lo haya, su voluntad ha de respetarse.

Puede suceder que los herederos se pongan de acuerdo en cuanto al reparto de los bienes. El contador es libre de aceptarlo o no para practicar la partición según lo acordado. Pero si lo ha aceptado, la Sentencia TS de 19 de febrero de 1962 niega a los herederos legitimación para impugnar la partición en base a que sólo pueden distribuir sus bienes entre sí cuando no exista contador.]

¿Cómo se hace la partición de la herencia?

La partición efectuada por el contador no está sujeta a forma legal alguna para su validez predeterminada por el Código Civil. Sin embargo, cuando deba dar lugar a inscripciones registrales, el artículo 80 párrafo a) del Reglamento Hipotecario exige escritura pública o acta notarial de protocolización de operaciones particionales.

Habiendo menores o incapacitados, el artículo 1057.3 del Código Civil ordena al comisario inventariar los bienes de la herencia, con citación de los coherederos, acreedores y legatarios. La presencia de los menores e incapaces, pues, determina, no la necesidad de aprobación judicial, sino una distinta medida de control general: todos, no sólo los representantes de los menores reciben idénticas facultades de intervención. La citación de los incapaces deberá ser hecha en la persona de su representante legal, nombrándoseles un defensor judicial en caso de intereses opuestos con aquellos que les representan.

La partición realizada por el contador-partidor fuera de plazo ha sido calificada por la jurisprudencia como nula de pleno derecho (véase la Sentencia TS de 30 de octubre de 1970). El plazo concedido por el testador debe empezar a correr desde que conste haber tenido conocimiento el comisario de su nombramiento y haber aceptado el cargo (Sentencia TS de 17 de diciembre de 1988).

El artículo 1061 del Código Civil, indica que "en la partición se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie". Éste precepto hay que entenderlo aplicable a los contadores partidores.

La jurisprudencia interpretando dicho precepto, ha declarado, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación (Sentencias TS del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1951; STS 14 de diciembre de 1957 y STS 25 de marzo de 1995) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso (Sentencias TS de 21 de junio de 1986, 28 de mayo de 1992, STS 15 de marzo de 1995 y STS 16 de febrero de 1998), si bien sin exigir una igualdad matemática o absoluta (Sentencias TS de 25 de junio de 1977, STS 17 de junio de 1980, y STS 14 de julio de 1990), sino de una igualdad cualitativa (Sentencia de STS 13 de junio de 1992), así como que dicho precepto tiene un carácter orientativo y relativo (Sentencias TS 30 de noviembre de 1974, STS 7 de enero de 1991, 15 de marzo de 1995, y STS 2 de noviembre de 2005), y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto (Sentencias TS de 21 de abril de 1966 y STS 7 de enero de 1991), así como que la infravaloración u omisión de algunos bienes, en tanto no sea maliciosa o no tenga carácter sustancial, no es susceptible de originar la nulidad de la partición, sino que las atribuciones mal valoradas deben resolverse por vía de rescisión, y las omisiones de bienes o valores por el camino de la adición o complemento de la partición (Sentencia TS de 12 de febrero de 2005).

En definitiva, la falta de equidad en la formación de los lotes a que dan lugar las operaciones particionales, únicamente puede considerarse como motivo de nulidad de la partición en los casos en que se pruebe que la desigualdad en la formación de aquéllos tiene suficiente relevancia para infringir el principio de igual distribución entre los herederos.

¿Qué ocurre si hay oposición a las operaciones divisorias?

En el artículo 786 LECse hace referencia a la práctica de las operaciones divisorias, para las que debe atender a lo dispuesto por el testador siempre que no perjudique las legítimas, y caso de no haber establecido nada al respecto, deben tener en cuenta la ley aplicable a la sucesión, que normalmente será lo dispuesto en el Código Civil. Tiene un plazo máximo de ejecución de las operaciones de dos meses, debiendo ser realizada en un escrito que contenga la relación de los bienes partibles, su avalúo, y la liquidación, división y adjudicación a cada uno de los partícipes.

Realizada la partición por el contador partidor, durante 10 días puede ser examinada en la Oficina judicial, y caso de no verificarse en dicho plazo oposición, el Letrado de la Administración de Justicia dicta decreto aprobándolas y mandándolas protocolizar en la Notaría correspondiente, procediéndose a la entrega de bienes adjudicados a cada interesado y los títulos de propiedad, poniéndose en éstos por el Letrado de la Administración de Justicia notas expresivas de la adjudicación.

Pero si existe oposición, entonces, el Letrado de la Administración de Justicia convoca al contador y a las partes, a una comparecencia a celebrar a los diez días siguientes, en la cuál si hay acuerdo el contador realizará las reformas o correcciones que procedan aprobándose seguidamente. Pero en el supuesto de que no existiera tal acuerdo, entonces tras formular las partes sus alegaciones, y practicarse prueba, todo ello por el trámite del juicio verbal, seguidamente, se dicta sentencia. Dicha sentencia, no crea cosa juzgada, al poder acudir los interesados en hacer valer los derechos que crean que les corresponden por los bienes, en el juicio ordinario que corresponda (artículo 787 de la Ley procesal civil). Es decir, que lo resuelto en éste procedimiento no impide acudir a otro ordinario donde discutir la adjudicación y demás operaciones realizadas.

¿Cuáles son las causas de extinción del contador-partidor?

Son aplicables las causas de extinción establecidas en el artículo 910 del Código Civil para el albacea ("muerte, imposibilidad, renuncia o remoción, y por el lapso del término señalado por el testador, por la ley, y, en su caso, por los interesados").

Además de ellas, podríamos añadir la finalización de su mandato, que tendría lugar con la terminación de las operaciones divisorias, las que una vez realizadas, ya no pueden modificarse sin el consentimiento de los herederos. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2001, que a su vez, cita la STS de 25 de abril de 1994, que dice que "las facultades de todo contador-partidor, por muy amplias que sean, quedan agotadas una vez que ha realizado las operaciones particionales y las mismas han sido aceptadas por los herederos interesados, sin que posteriormente pueda modificar la partición, por su exclusiva y unilateral decisión sin contar con el consentimiento unánime de dichos herederos, que habían aceptado plenamente la inicialmente practicada".

En relación al plazo, establece el artículo 904 CC, establecida para el albacea, que si no se ha fijado plazo, deberá cumplir su encargo dentro de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones.

La jurisprudencia, estima, que caso de haber transcurrido el plazo concedido por el testador, o el establecido legal o judicialmente, sin haberse cumplido dentro del mismo el encargo, debe extinguirse dicho cargo (Sentencia del Tribunal Supremo 1223/2002 de 19 de diciembre de 2002, Rec. 2257/1999).

Si se trata del contador dativo, o del nombrado en procedimiento judicial, además de aplicarse las causas indicadas, respecto del plazo hay que tener en cuenta la posibilidad de concesión de prórrogas judiciales.