Contratista

¿Cuál es su régimen jurídico?

Según el diccionario de la Real Academia Española (22ª edición), el contratista es "la persona que por contrata ejecuta una obra material o está encargada de un servicio para el Gobierno, para una corporación o para un particular". Con algunas pequeñas modificaciones, esta definición podría servirnos para el ámbito de la contratación pública, que es el que nos ocupa. La actividad a la que se obliga el contratista público no se limita a una obra material o un servicio, sino que puede consistir en cualquiera de los objetos propios de los contratos administrativos o del sector público. Y, obviamente, la obligación lo es a favor de alguna de las entidades que integran el sector público, y en ningún caso a favor de otro particular.

El contratista es una de las dos partes del contrato. De hecho, la condición de contratista surge para el empresario en el momento en que celebra un contrato con un ente del sector público (habitualmente hablamos de Administraciones Públicas; aunque ambos términos no sean idénticos, la contratación pública más común y tradicional es la que desarrollan las Administraciones Públicas).

El contrato existe, se perfecciona, con carácter general y a salvo de excepciones en las que ahora no entraremos, dice la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en su artículo 36, desde que se formaliza, a diferencia de la normativa anterior, en que la perfección se producía con la adjudicación definitiva. Hasta ese momento el empresario ha participado en un procedimiento de adjudicación, sin ostentar ningún derecho a ser adjudicatario más allá de las legítimas expectativas que pueden tener todos los competidores en este tipo de procedimiento.

El Título II del Libro I de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, (en adelante, la Ley) aborda la regulación legal básica de las partes de los contratos. El Capítulo I está dedicado al órgano de contratación, y el segundo y más extenso es el que se ocupa a la capacidad y solvencia del empresario.

Es fundamental tener también en cuenta las previsiones de las normas de desarrollo de la Ley, contenidas en la actualidad en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, así como en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley que contiene reglas relativas a la clasificación de empresas, al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, a las Mesas de Contratación, a la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor y a las comunicaciones al Registro de Contratos del Sector Público.

¿Quién puede contratar con las entidades que integran el sector público?

El artículo 65 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es el primero de sus preceptos dedicado al empresario que aspira a ser contratista, y proclama como punto de partida que sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.

Además, la Ley advierte de que los empresarios deberán contar con la habilitación profesional o empresarial que en cada caso pueda resultar exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.

En el primer apartado que hemos trascrito quedan recogidos los requisitos de aptitud para los empresarios, requisitos que son desarrollados seguidamente. Lo que procede, por lo tanto, es analizar cada uno de esos requisitos legales.

Pero antes de efectuar dicho análisis pormenorizado conviene destacar la importancia que tiene la comprobación de que tales requisitos concurren en los empresarios que pretenden optar a la adjudicación de un contrato público. Y ello se pone de manifiesto en el hecho de que el artículo 39 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas declara nulos de pleno derecho los contratos cuando se aprecie la falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 71.

Personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan capacidad de obrar

Las personas naturales acreditan su personalidad según exija el ordenamiento jurídico; en España la forma ordinaria de acreditarla es mediante el documento nacional de identidad.

Las personas jurídicas acreditarán su capacidad de obrar mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda según el tipo de persona jurídica de que se trate (artículo 84 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). Además, sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas en los fines, objeto o ámbito de actividad que tengan declarados como propios en sus estatutos o reglas fundacionales.

En ocasiones, los empresarios pueden tener interés en crear una nueva empresa para gestionar un contrato de concesión de obra pública. En estos casos, la Ley admite que concurran con el compromiso de constituir tal empresa en caso de resultar adjudicatarios, siendo la sociedad que se cree la titular de la concesión adjudicada (artículo 66 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

Una posibilidad interesante y frecuente consiste en la unión de empresarios para contratar con el sector público. Se trata de uniones temporales (tradicionalmente se han conocido como UTE, unión temporal de empresas), que participan en el procedimiento de adjudicación manifestando su intención de constituir formalmente la unión en caso de ser adjudicatarios. Para participar en la licitación sólo se les exige que indiquen los nombres y circunstancias de los que constituyan la unión y la participación de cada uno en la misma, así como que asumen el compromiso de constitución formal de la unión en caso de resultar adjudicatarios del contrato. Sólo en este último caso será necesario que formalicen en escritura pública la unión.

Las empresas comunitarias tendrán capacidad para contratar con sector público español, con arreglo a la legislación del Estado en que estén establecidas, siempre que se encuentren habilitadas para realizar la prestación de que se trate.

Pues bien, la capacidad de obrar de los empresarios pertenecientes a dichos Estados de la Unión se acreditará por su inscripción en el registro correspondiente de acuerdo con la legislación del Estado donde estén establecidos, o mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado (en los términos que se establezca reglamentariamente y conforme a las disposiciones comunitarias).

En cuanto a los empresarios de Estados no pertenecientes a la Unión Europea, podrán contratar con el sector público español en términos de reciprocidad. Esto es, deberán justificar mediante informe de la respectiva Misión Diplomática Permanente española, que el Estado de procedencia de la empresa admite a su vez la participación de empresas españolas en la contratación con el sector público de dicho Estado (este informe de reciprocidad se dispensa en el caso de los contratos sujetos a regulación armonizada para las empresas procedentes de Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio).

Personas que no estén incursas en una prohibición de contratar

Puesto que estamos ante contratos celebrados por entidades del sector público, no se persigue únicamente el cumplimiento correcto de las prestaciones, sino que en esta actividad contractual pública han de preservarse otros aspectos de interés público. De este modo, determinadas circunstancias impiden a los empresarios contratar con el sector público, y la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), dedica dos extensos artículos, 71 y 72 LCSP; a detallar cuáles son esas situaciones en las que se prohíbe contratar y cuál es el procedimiento administrativo encaminado a hacer efectiva la prohibición.

Las prohibiciones de contratar se detallan en el artículo 71 LCSP y son, abreviadamente, las siguientes:

• a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de asociación ilícita, corrupción en transacciones económicas internacionales, tráfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, malversación y receptación y conductas afines, delitos relativos a la protección del medio ambiente, o a pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio. Esta prohibición es aplicable en determinadas circunstancias establecidas por la propia Ley a las personas jurídicas por la comisión de tales delitos por sus administradores o representantes.
• b) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso salvo que en este haya adquirido eficacia un convenio o se haya iniciado un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, estar sujetas a intervención judicial o haber sido inhabilitadas conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.
• c) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional que ponga en entredicho su integridad, de disciplina de mercado, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; o por infracción muy grave en materia medioambiental de conformidad con lo establecido en la normativa vigente o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.
• d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen, o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres.
• e) Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 140 LCSP o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 82.4 y en el artículo 343.1 LCSP
• f) Estar afectado por una prohibición de contratar impuesta en virtud de sanción administrativa firme, con arreglo a lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, o en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
• g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en las incompatibilidades establecidas para los miembros del Gobierno, Altos Cargos, personal al servicio de las Administraciones Públicas o cargos electivos regulados en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. La prohibición alcanza a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías legalmente establecidos, el personal y los altos cargos de cualquier Administración Pública, así como los cargos electos al servicio de las mismas. También afecta la prohibición a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de los anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.
• h) Haber contratado a personas de las que se haya publicado en el Boletín Oficial del Estado el incumplimiento a que se refiere el artículo 15.1 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o en las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, por haber pasado a prestar servicios en empresas o sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo desempeñado durante los dos años siguientes a la fecha de cese en el mismo. Esta prohibición de contratar se mantendrá durante el tiempo que permanezca dentro de la organización de la empresa la persona contratada con el límite máximo de dos años a contar desde el cese como alto cargo.

El artículo 71.2 de la Ley de Contratos del Sector Público añade una serie de circunstancias que impiden también a los empresarios contratar con las Administraciones Públicas, y que son las siguientes:

• a) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una con una entidad de las comprendidas en el artículo 3 de la misma Ley.
• b) Haber incumplido las cláusulas que son esenciales en el contrato, incluyendo las condiciones especiales de ejecución establecidas de acuerdo con lo señalado en el artículo 202, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave, concurriendo dolo, culpa o negligencia en el empresario, y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios.
• c) Haber dejado de formalizar el contrato, que ha sido adjudicado a su favor, en los plazos previstos en el artículo 153 LCSP por causa imputable al adjudicatario.
• d) Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el apartado 2 del artículo 150 LCSP dentro del plazo señalado, y mediando dolo, culpa o negligencia por su parte.

Las prohibiciones de contratar afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquellas.

Ahora bien, estas prohibiciones de contratar han de ser declaradas siguiendo rigurosamente el procedimiento administrativo que para cada una de ellas establece el artículo 72 de la Ley. El procedimiento es diverso, y también lo es el órgano competente para su declaración (en unos casos lo es el propio órgano de contratación, y en otros lo es el Ministro de Economía y Hacienda. Para la declaración de la prohibición de contratar en los casos en que la entidad contratante no tenga el carácter de Administración Pública corresponderá al titular del departamento, presidente o director del organismo al que esté adscrita o del que dependa la entidad contratante o al que corresponda su tutela o control. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria).

A los medios de prueba que podrán emplear los licitadores para acreditar la no concurrencia, en aquellos, de causa alguna de prohibición de contratar, se refiere el art. 85 de Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, aludiendo a los testimonios judiciales o certificaciones administrativas; los cuales podrán ser sustituidos por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.

Solvencia

El tercer requisito que debe concurrir en los empresarios es una solvencia mínima. Esa solvencia tiene varias vertientes: económica y financiera, y técnica o profesional.

Es el órgano de contratación el que determina cuál es ese mínimo de solvencia que va a exigir a los empresarios que quieran participar en un procedimiento de adjudicación. Este mínimo y los documentos concretos para acreditar la solvencia han de ser indicados por el órgano de contratación en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo (artículo 74 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). Y es también fundamental tener en cuenta que la clasificación empresarial sustituye a la solvencia para la celebración de contratos del mismo tipo que aquéllos para los que se haya obtenido para cuya celebración no se exija estar en posesión de la misma.

El artículo 75 Ley de Contratos de las Administraciones Públicas alude a la interesante opción que supone la integración de la solvencia con medios externos señalando que, para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.

En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.

A partir de estas reglas generales, la propia Ley de Contratos del Sector Público presenta una serie de medios para acreditar la solvencia en sus distintas modalidades, y según la tipología de contratos administrativos (artículos 87 y ss. Ley de Contratos de las Administraciones Públicas). Pues bien, el órgano de contratación debe determinar previamente mediante cuál o cuáles de los medios admitidos en esos artículos deben acreditar los empresarios su solvencia al participar en la adjudicación de cada contrato.

Por último, los artículos 93 y 94 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicasestablecen condiciones especiales para la acreditación del cumplimiento de las normas de garantía de la calidad y de las normas de gestión medioambiental en los contratos sujetos a regulación armonizada.

Clasificación

De conformidad con el apartado 76.2 de la Ley 9/2017, los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, debiendo los pliegos o el documento contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 211 LCSP, o establecer penalidades para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.

Una posibilidad, la citada, que se convierte en obligación para aquellos contratos en los que, atendida su complejidad técnica, resulte determinante la concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato.

Prueba de la clasificación y de la aptitud para contratar a través de registros o listas oficiales de contratistas

Consideramos interesante finalizar el tratamiento de la figura del contratista destacando que la acreditación ante todos los órganos de contratación del sector público de sus condiciones de aptitud (personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera, y clasificación, así como la concurrencia o no de prohibiciones de contratar) resulta muy simplificada gracias a la certificación que expidan los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas, estatal o autonómicos, con validez para su respectivo ámbito territorial (artículo 96 de la Ley). Igualmente, el artículo 97 de la Ley de Contratos del Sector Público expresa el alcance concreto de los certificados comunitarios de clasificación para los empresarios de Estados miembros de la Unión Europea.

¿Quién puede suceder a la persona del contratista?

El artículo 98 de la Ley de Contratos regula la sucesión del contratista, disponiendo la continuación del contrato vigente en los casos de fusión de empresas en los que participe la entidad contratista, subrogándose en los derechos y en las obligaciones la entidad absorbente o la resultante la fusión. También recoge la misma prevención para los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o de ramas de actividad de las mismas, continuando el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, siempre que tenga las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse al adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato.

Cuando como consecuencia de las operaciones mercantiles anteriores se le atribuyera el contrato a una entidad distinta, la garantía definitiva podrá ser, a criterio de la entidad otorgante de la misma, renovada o reemplazada por una nueva garantía que se suscriba por la nueva entidad teniéndose en cuenta las especiales características del riesgo que constituya esta última entidad. En este caso, la antigua garantía definitiva conservará su vigencia hasta que esté constituida la nueva garantía.