Contrato administrativo de obras

¿En qué consiste el contrato administrativo de obras?

El contrato de obras es uno de los contratos administrativos típicos, regulado en el art. 13 LCSP 2017 que los define como aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:

• a) La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto, o la realización de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I.
• b) La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por la entidad del sector público contratante que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.

El Anexo I antes citado efectúa una amplia enumeración de actividades que tienen la consideración de obra a los efectos de ejemplificar la definición que, de dicho concepto, se enuncia, como acabamos de ver; de forma genérica en el citado art. 13.2 LCSP 2017. No obstante, de dicho precepto legal onviene retener con claridad este dato que ayuda a caracterizar la actividad: la obra es una actividad que recae sobre un bien inmueble. En efecto, del extremo citado y de la definición contenida en el art. 13 LCSP, se infieren los dos elementos fundamentales del contrato de obras y que analizaremos individualizadamente: por un lado la obra a ejecutar es pública, y por otro, el contrato administrativo de obras es un contrato de resultado.

En tanto que contrato de obra pública, y aunque pueda resultar redundante, es preciso que la obra a ejecutar esté a cargo de una Administración Pública (al igual que el anterior TRLCSP, la nueva Ley, fiel a sus planteamientos, se refiere a una entidad del sector público), siendo indiferente la procedencia de la financiación del contrato. Lo importante en este particular es que la obra sea contratada por un ente público. Ello está íntimamente unido a la finalidad perseguida con la celebración del contrato de obras, y que no es otra que la satisfacción de un interés público, entendido en sentido amplio.

Estas notas iniciales caracterizan al contrato de obras y así lo expresó el Consejo de Estado en su dictamen de 13 de septiembre de 1993: el contrato es por su objeto de obras, en cuanto el servicio al que se ordena, de nítido carácter público, dentro de un campo competencial propio de los Ayuntamientos (artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local). Tanto por el sujeto contratante como por el objeto y finalidad del contrato, se trata de un contrato administrativo de obras.

Pero hemos dicho también que el contrato administrativo de obras es un contrato de resultado, y que eso viene expresado también en la actualidad por el artículo 13 LCSP de 2017. En este sentido, la jurisprudencia ha reiterado en multitud de ocasiones que en este contrato, el empresario se obliga a entregar una obra concreta, de modo que lo único importante es el resultado final que ha de ajustarse al proyecto y a las órdenes de la Administración, siendo irrelevante la actividad desarrollada a efectos de considerar que el contrato se ha cumplido satisfactoriamente.

Esta última consideración enlaza bien con el hecho de que siendo lo único relevante la entrega de un resultado a la Administración, el contratista asume como regla general el riesgo y ventura en la ejecución del contrato.

En resumen, las notas que constituyen la esencia del contrato administrativo de obras son:

• • contrato de naturaleza bilateral y sinalagmática,
• • en el que la obligación principal del contratista es la entrega a la Administración de un resultado en forma de obra pública,
• • a cambio de lo cual recibirá un precio;
• • la realización a riesgo y ventura por parte del empresario, y el derecho civil como ordenamiento subyacente al derecho administrativo en general, y a la contratación administrativa en particular.

¿Cuál es su régimen jurídico?

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. El carácter administrativo del contrato de obras es indubitado; es como hemos dicho, el contrato administrativo por excelencia. No obstante, la Ley de Contratos del Sector Público declara expresamente ese carácter administrativo en su artículo 25.1.a) para los contratos de obra (entre otros) siempre que se celebren por una Administración Pública. Pero la importancia de ostentar esa calificación administrativa no se agota en si misma, como es natural, sino en las consecuencias jurídicas que lleva aparejada. Y estas consecuencias jurídicas son las que expresa el propio artículo 25 LCSP de 2017, en su apartado segundo.

Y también el artículo 27.1 LCSP de 2017, disponiendo éste que serán competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo cuestiones relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.

¿Qué especialidades presenta el contrato de obras?

Preparación del contrato: el proyecto

La Ley de Contratos del Sector Público ha presentado una nueva sistemática para el tratamiento de la mayoría de las cuestiones, pero en lo que ahora nos interesa, también para cada uno de los contratos administrativos típicos. El Libro II de la Ley contiene las normas sobre la Preparación de los contratos, cuyo Título I se refiere a la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas Los artículos 183 a187 LCSP de 2017 contienen una serie de normas específicamente referidas al contrato de obras en tanto aluden a un elemento básico en el contrato de obras; el proyecto; y en concreto; al concurso de proyectos. Previsiones, las anteriores, que se complementan con las contenidas en los artículos 231 a236 LCSP de 2017, que parten de una premisa fundamental: que la adjudicación de un contrato de obras requiere la previa elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto que definirá con precisión el objeto del contrato.

El proyecto puede ser elaborado directamente por la Administración (entiéndase por sus empleados), o bien es posible que ésta contrate su realización externa mediante un contrato de servicios para posteriormente contratar la ejecución de las obras. Pero cabe también una tercera fórmula que consiste en que la Administración contrate con un empresario la realización conjunta del proyecto y la ejecución de la obra, si bien esta posibilidad tiene carácter excepcional y sólo se admite en los supuestos -cuya concurrencia deberá justificarse debidamente en el expediente- previstos por el artículo 234 de la LCSP de 2017, esto es:

• .- Cuando motivos de orden técnico obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras. Estos motivos deben estar ligados al destino o a las técnicas de ejecución de la obra.
• .- Cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas.

En los casos en que se haya contratado conjuntamente la adjudicación de elaboración de proyecto y ejecución de obra, ésta última quedará condicionada a la supervisión, aprobación y replanteo del proyecto por el órgano de contratación (artículo 231.2 LCSP de 2017).

En orden a la elaboración de los proyectos, estos preceptos establecen una serie de pautas. De entrada, el artículo 232 LCSP de 2017 clasifica las obras según su objeto y naturaleza en una serie de grupos: a) Obras de primer establecimiento, reforma, restauración, rehabilitación o gran reparación, b) Obras de reparación simple, c) Obras de conservación y mantenimiento y d) Obras de demolición. Pero es también de enorme importancia el artículo 233 de la LCSP de 2017, puesto que determina el contenido obligatorio de los proyectos, así como la responsabilidad derivada de su elaboración.

A tenor del mismo, los proyectos deberán contener, como mínimo, el siguiente contenido documental:

• a) Memoria en la que se describa el objeto de las obras (antecedentes y situación previa), necesidades a satisfacer y justificación de la solución adoptada con detalle de todos los factores a tener en cuenta.
• b) Planos de conjunto y detalle necesarios para que la obra quede perfectamente definida, así como los que delimiten la ocupación de terrenos y la restitución de servidumbres y demás derechos reales, en su caso, y servicios afectados por su ejecución.
• c) Pliego de prescripciones técnicas donde se hará la descripción de las obras y se regulará su ejecución, con expresión de la forma en que esta se llevará a cabo, las obligaciones de orden técnico que correspondan al contratista, y la manera en que se llevará a cabo la medición de las unidades ejecutadas y el control de calidad de los materiales empleados y del proceso de ejecución. d) Presupuesto, integrado o no por varios parciales, con expresión de los precios unitarios y de los descompuestos, en su caso, estado de mediciones y los detalles precisos para su valoración.
• e) Programa de desarrollo de los trabajos o plan de la obra de carácter indicativo, con previsión, en su caso, del tiempo y coste.
• f) Referencias para el replanteo de la obra.
• g) Estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en la normativa correspondiente.
• h) Cualquier otra documentación exigida por otras normas de carácter legal o reglamentario.

Además, y salvo que ello resulte incompatible con la naturaleza de la obra, el proyecto deberá incluir un estudio geotécnico de los terrenos sobre los que esta se va a ejecutar, así como los informes y estudios previos necesarios para la mejor determinación del objeto del contrato.

Cuando la elaboración del proyecto haya sido contratada íntegramente por la Administración, el autor o autores del mismo incurrirán en responsabilidad, si bien, en el supuesto de que la prestación se llevara a cabo en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las responsabilidades se limitarán al ámbito de la colaboración.

En concreto; cuando el proyecto incluya un estudio geotécnico y el mismo no hubiera previsto determinadas circunstancias que supongan un incremento en más del 10 por ciento del precio inicial del contrato en ejecución, al autor o autores del mismo les será exigible la indemnización que establece el artículo 315 LCSP de 2017, si bien el porcentaje del 20 por ciento que este indica en su apartado 1 deberá sustituirse, a estos efectos, por el 10 por ciento.

Ligado a lo anterior, determina el art. 235 de la LCSP de 2017 que antes de la aprobación del proyecto, cuando el presupuesto base de licitación del contrato de obras sea igual o superior a 500.000 euros, IVA excluido, los órganos de contratación deben solicitar un informe de las correspondientes oficinas o unidades de supervisión de los proyectos encargadas de verificar que se han tenido en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario así como la normativa técnica que resulten de aplicación para cada tipo de proyecto. La responsabilidad por la aplicación incorrecta de las mismas en los diferentes estudios y cálculos se exigirá de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 233 de la LCSP de 2017.

Una vez elaborado y supervisado el proyecto de obras, éste debe ser aprobado por el órgano de contratación, salvo que esa competencia esté específicamente atribuida a otro órgano por norma jurídica. (artículo 231.1 LCSP de 2017).

Pero todavía después de la aprobación y antes de que se pueda iniciar el procedimiento de adjudicación, previamente a la aprobación del expediente de contratación de la obra, es preciso un nuevo trámite denominado replanteo del proyecto (artículo 236 LCSP de 2017). Consiste en la comprobación de la realidad geométrica de la obra y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución. Dicha operación deberá documentarse, incorporando después el proyecto al expediente de contratación.

Concretamente, la disponibilidad de los terrenos es un requisito indispensable para la adjudicación del contrato, salvo en las obras de infraestructuras hidráulicas, de transporte y de carreteras, en los que se dispensa esa disponibilidad previa, si bien la ocupación efectiva de los mismos deberá ir precedida de la formalización de acta de ocupación. En los casos de cesión de terrenos o locales por Entidades públicas, para la acreditación de la disponibilidad de los terrenos basta con la aportación de los acuerdos de cesión y aceptación por los órganos administrativos competentes.

La fase de ejecución del contrato

Una vez formalizado el contrato de obras, la ejecución del mismo comienza con el acta de comprobación del replanteo (artículo 237 LCSP de 2017). El replanteo consistía en la comprobación de la realidad geométrica de la obra y la disponibilidad de los terrenos. Pues bien, aquella fue una operación realizada por y para la Administración. Una vez que existe un contrato formalizado con un empresario, antes de que este comience a ejecutarlo es preciso comprobar dicho replanteo pero ahora se trata de una operación a realizar por las dos partes del contrato: Administración y empresario. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato.

El artículo 139 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, detalla la forma en que ha de desarrollarse el trámite de comprobación del replanteo. Esa comprobación del replanteo es un trámite fundamental en el contrato de obras, porque da al contratista la ocasión de poner de manifiesto cuantas cuestiones considere oportunas. Ese es el sentido del artículo 140 RD 1098/2001.

Aunque no es exclusivo de la ejecución del contrato de obras, el artículo 238 LCSP de 2017 deja claro que las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste dieren al contratista el Director facultativo de las obras, y en su caso, el responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia. Esta es una muestra más de que el contrato administrativo tiende a la satisfacción del interés público, entendido éste en sentido amplio.

Por eso, y aunque el contrato de obras es un contrato de resultado por lo que es éste lo único relevante, la Administración dispone de la facultad de dirección e interpretación para asegurar que la ejecución llega a buen puerto y se ven así satisfechas las expectativas de la Administración.

Lo anterior no va en detrimento del principio general de que el contratista ejecuta la obra a su riesgo y ventura, y además la Ley expresa que durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía el contratista es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse.

¿En qué casos se puede modificar el contrato?

El artículo 242 LCSP 2017 establece las especialidades de la modificación del contrato de obras.on obligatorias para el contratista las modificaciones del contrato de obras que se acuerden de conformidad con lo establecido en el artículo 206 LCSP de 2017 recogiéndose algunas precisiones, pues, en caso de que la modificación suponga supresión o reducción de unidades de obra, el contratista no tiene derecho a indemnización y si implica unidades de obra no prevista en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en éste, los precios aplicables a las mismas se fijan por la Administración, previa audiencia del contratista, pero si éste no los acepta, el órgano de contratación puede contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado, ejecutarlas directamente u optar por la resolución del contrato conforme al artículo 211 LCSP de 2017. El mismo artículo 242 LCSP de 2017 señala los requisitos procedimentales para la modificación de los contratos de obras (además de otras cuestiones como la modificación que requiera suspensión de las obras).

Si el Director facultativo de la obra considera necesaria la modificación del proyecto ha de recabar del órgano de contratación su autorización para iniciar el expediente de modificación. Este expediente se tramitará con carácter de urgencia con los siguientes pasos:

• a) Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.
• b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto por plazo mínimo de tres días.
• c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos.

La Ley permite, no obstante, simplificar estas formalidades no considerando modificaciones, a los efectos de la aplicación de los trámites anterior, la variación que consista en la alteración del número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en la medición del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio primitivo del contrato.

En estos casos no es precisa la previa aprobación del órgano de contratación. Tampoco, la inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los procedimientos establecidos en la misma Ley, siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo.

Igualmente se contempla la posibilidad de que, cuando la tramitación de un modificado exija la suspensión temporal parcial o total de la ejecución de las obras, si ello ocasiona graves perjuicios para el interés público, el órgano competente acuerde la continuación provisional de las mismas, siempre que el importe máximo previsto no supere el 10 por 100 del precio primitivo del contrato y exista crédito bastante, en cuyo caso el expediente requiere más formalidades.

En concreto, el expediente de continuación provisional exige la incorporación de las siguientes actuaciones:

• a) Propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra, donde figure el importe aproximado de la modificación, la descripción básica de las obras a realizar y la justificación de que la modificación se encuentra en uno de los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 203 LCSP de 2017.
• b) Audiencia del contratista.
• c) Conformidad del órgano de contratación.
• d) Certificado de existencia de crédito.
• e) Informe de la Oficina de Supervisión de Proyectos, en el caso de que en la propuesta técnica motivada se introdujeran precios nuevos. El informe deberá motivar la adecuación de los nuevos precios a los precios generales del mercado, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del artículo 102 LCSP de 2017.

En el plazo de seis meses contados desde el acuerdo de autorización provisional deberá estar aprobado técnicamente el proyecto, y en el de ocho meses el expediente de la modificación del contrato.

Dentro del citado plazo de ocho meses se ejecutarán preferentemente, de las unidades de obra previstas, aquellas partes que no hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas.

Cumplimiento del contrato: recepción de las obras

El término recepción de las obras es ya casi de utilización común a resultas de su consolidación en el derecho administrativo español. Al acto de recepción de las obras han de concurrir el responsable del contrato (si se hubiera nombrado), o un facultativo designado por la Administración y en representación de la misma, el facultativo encargado de la dirección de las obras, y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Si las obras se encuentran en buen estado y son conformes con las prescripciones técnicas que se habían establecido previamente, el técnico representante de la Administración las dará por recibidas, levantándose acta de la recepción y comenzando en ese momento el plazo de garantía.

Por el contrario, si las obras no están en condiciones de ser recibidas por la Administración, debe hacerse constar en el acta y el Director facultativo debe detallar cuáles son los defectos y las instrucciones para subsanarlas, así como el plazo para hacerlo. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

Excepcionalmente y por razones de interés público, se admite que el órgano de contratación acuerde la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para el uso público sin cumplir con el acto formal de la recepción. En esos casos que han de ser excepcionales, la Ley de Contratos del Sector Público (artículo 243.6 LCSP de 2017) establece que desde que concurran esas circunstancias se producirán los efectos y consecuencias propias del acto de recepción de las obras. Se pretende evitar así la situación de inseguridad jurídica en que se encontraría el contratista cuando la obra comenzara a usarse pero sin comenzar formalmente el plazo de garantía tras el cual se debe liquidar el contrato y devolver las correspondientes garantías.

Plazo de garantía y liquidación del contrato

La duración del plazo de garantía debe estar determinada en el pliego de cláusulas administrativas particulares en función de la naturaleza y complejidad de las obras. Salvo en casos especiales, ese plazo de garantía no será nunca inferior a un año.

Cabe la posibilidad legal de no exigir plazo de garantía en las obras cuya perduración no tenga finalidad práctica, como las ejemplificadas por la propia Ley de Contratos del Sector Público: sondeos y prospecciones infructuosas o aquellas que por su naturaleza exijan trabajos que excedan el concepto de mera conservación como los dragados.

Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, debe redactar un informe sobre el estado de las mismas.

Si el informe es favorable, la Administración debe proceder a la devolución o cancelación de la garantía y a la liquidación del contrato con abono, en su caso, de las cantidades que se deban al contratista dentro del plazo de sesenta días. En caso contrario, esto es, si el informe es desfavorable en relación al estado de la obra porque se aprecian defectos que no se deben al uso de la misma (la obra está en uso público desde la recepción), el director facultativo ha de dictar las instrucciones oportunas para que el contratista repare lo construido; a ese fin se le concederá un plazo durante el cual seguirá siendo responsable de la conservación de la obra y no percibirá compensación económica por esa ampliación del plazo de garantía.

Causas de resolución del contrato de obras

El artículo 245 LCSP2017 contempla como específicas del contrato de obras una serie de causas. Como efecto común a todas ellas, la Ley expresa que la resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista, que habrá de estar presente en estas operaciones.

Las causas específicas de resolución del contrato de obras y sus efectos son las siguientes:

• a) La demora injustificada en la comprobación del replanteo.
• b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a cuatro meses.
• c) La suspensión de las obras por plazo superior a ocho meses por parte de la Administración.
• d) El desistimiento.

De conformidad con el art. 246 LCSP 2017, si se demorase injustificadamente la comprobación del replanteo, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista solo tendrá derecho por todos los conceptos a una indemnización equivalente al 2 por cien del precio de la adjudicación, IVA excluido.

En el supuesto de desistimiento antes de la iniciación de las obras, o de suspensión de la iniciación de las mismas por parte de la Administración por plazo superior a cuatro meses, el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por cien del precio de adjudicación, IVA excluido.

En caso de desistimiento una vez iniciada la ejecución de las obras, o de suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho por todos los conceptos al 6 por cien del precio de adjudicación del contrato de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, IVA excluido, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones aprobadas y las que hasta la fecha de notificación del desistimiento o de la suspensión se hubieran ejecutado.

Particularidades en el pago del precio

El contrato de obras es retribuido de una forma particular que se produce periódicamente a medida que se desarrolla la ejecución de la misma, y mediante un instrumento cuya denominación está también extendida al lenguaje común: las certificaciones de obras (art. 240 LCSP).

Similar posibilidad ofrece la Ley al otorgar al contratista el derecho de percibir abonos a cuenta sobre su importe por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra (en las condiciones establecidas por el pliego de cláusulas administrativas particulares, por la Ley y por los reglamentos correspondientes).

Las certificaciones de obra tienen el efecto de aliviar al contratista que de otro modo habría de soportar el enorme coste que pueden llegar a suponer las obras públicas. Mediante las certificaciones, pues, el contratista no tiene que esperar a entregar el resultado final de la obra para cobrarla en su totalidad, sino que va percibiendo abonos parciales.

Es indudable también que la quiebra económica del contratista sería un grave contratiempo para la Administración, pues malograría la ejecución del contrato, con el consiguiente perjuicio para el interés público. Teniendo en cuenta que ese es el propósito principal de las certificaciones, hay que entender la expresión de que tienen el concepto de pagos a buena cuenta y que no suponen la aprobación y recepción de las obras que comprenden. En efecto, la aprobación de la prestación del contratista exige una constatación y declaración formal por parte de la Administración. Por ello, los pagos periódicos en forma de certificación deben cumplir únicamente la función de contribuir a la viabilidad económica del contrato, pero no pueden sustituir esa exigencia de aprobación y recepción formal del contrato.