Contrato de concesión de obras públicas

¿En qué consiste el contrato de concesión de obras públicas?

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante, Ley de Contratos del Sector Público, o la Ley) alude al contrato de concesión de obras púbicas señalando en su artículo 14 que se caracteriza por tener por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones propias del contrato de obras, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Según la jurisprudencia comunitaria, la concesión de obras públicas es un contrato que presenta los mismos caracteres que los contratos públicos de obras, con la salvedad de que la contrapartida de las obras consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio (STJUE de 22.04.2010, Comisión/España, C-423/07).

Se trata pues de un contrato en virtud del cual las Administraciones proceden a la construcción de una obra pública en el que la contrapartida que deberá abonar al contratista no es el pago de un precio únicamente, sino la explotación de dicha obra por el contratista o el sistema mixto (de explotación y pago de un precio).

¿Qué clases de contratos contempla la Ley?

La Ley de Contratos del Sector Público hace una regulación detallada del contrato de concesión de obra pública partiendo de la distinción sobre la que se articula la propia Ley española, según se celebre por una Administración pública o por otros entes del sector público que no tengan esa naturaleza de Administración.

Desde otro punto de vista, se consideran sujetos a regulación armonizada los contratos de concesión de obra cuando su valor estimado sea igual o superior a 5.538.000 euros.

¿Cuál es el contenido del contrato?

Además del contenido propio del contrato de obras, antes enunciado, el contrato de concesión de obras públicas puede comprender:

• a) La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material;
• b) las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales;

y c) podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean.

¿Y sus efectos?

Los efectos del contrato se rigen por las disposiciones generales sobre contratación, siendo de aplicación el principio general, en cuanto a la posición del contratista, es la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.

La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable

Pero si la obra sufriese demora en su ejecución y fuera debido a la Administración, tendrá derecho a una ampliación del plazo para la ejecución y del tiempo de la concesión.

Una vez concluidas las obras, se procederá a extender acta de comprobación, a la que se acompañará un documento de valoración de las obras ejecutadas y, en su caso, una declaración de incumplimiento de las condiciones impuestas en la declaración de impacto ambiental, haciendo constar la inversión realizada. La aprobación del acta de comprobación llevará implícita la autorización para la apertura de las obras al uso público. (art. 256 de la Ley de Contratos del Sector Público)

Una vez que se proceda a extender el acta de comprobación de las obras por la Administración, se iniciará respecto de los contratistas el plazo de garantía de las obras por él ejecutada.

Como ya se dijo, la especialidad del contrato de concesión de obra es que el precio por su ejecución es, en todo o en parte, con cargo a la explotación de la obra, por lo que la relación contractual no concluye con la ejecución, sino que continúa con la concesión, en virtud de la cual el contratista tendrá los siguientes derechos:

• a) El derecho a explotar la obra pública y percibir la retribución económica prevista en el contrato durante el tiempo de la concesión.
• b) El derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión.
• c) El derecho a utilizar los bienes de dominio público de la Administración concedente necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública. Dicho derecho incluirá el de utilizar, exclusivamente para la construcción de la obra, las aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante su ejecución, previa autorización de la Administración competente, en cada caso, para la gestión del dominio público correspondiente.
• d) El derecho a recabar de la Administración la tramitación de los procedimientos de expropiación forzosa, imposición de servidumbres y desahucio administrativo que resulten necesarios para la construcción, modificación y explotación de la obra pública, así como la realización de cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario. Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público.
• e) El derecho a ceder la concesión y a hipotecar la misma en las condiciones establecidas en la Ley, previa autorización del órgano de contratación en ambos casos.
• f) El derecho a titulizar sus derechos de crédito, en los términos previstos en la Ley.
• g) Cualesquiera otros que le sean reconocidos por esta u otras Leyes o por los pliegos de condiciones.

Como contrapartida de esos derechos, se imponen al contratista las siguientes obligaciones:

• a) Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.
• b) Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación.
• c) Admitir la utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.
• d) Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al órgano de contratación.
• e) Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 196 de la Ley.
• f) Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo.
• g) Cualesquiera otras previstas en esta u otra Ley o en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Dado el destino final de la obra pública, el concesionario está obligado a cuidar de la aplicación de las normas sobre su uso, policía y conservación, pudiendo adoptar la medidas necesarias sobre la utilización por el público, entre ellas, las de impedir el uso a aquellos usuarios que no abonen, en su caso, las tarifas autorizadas. A tales efectos se autoriza al concesionario a poder formular denuncias por los hechos que afecten al uso de los bienes a que la concesión se extiende, teniendo esas denuncias el valor de prueba, siempre que sean formuladas por personal a su servicio debidamente acreditados y homologados por la Administración competente.

En cuanto que la obra ha de servir para la prestación de servicios públicos, se reconoce a la Administración determinadas prerrogativas durante la concesión, entre ellas las de:

• a) Interpretar los contratos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento.
• b) Modificar los contratos por razones de interés público debidamente justificadas.
• c) Restablecer el equilibrio económico de la concesión a favor del interés público.
• d) Acordar la resolución de los contratos en los casos y en las condiciones que se establecen en la Ley (arts. 279 y 280 LCSP).
• e) Establecer, en su caso, las tarifas máximas por la utilización de la obra pública.
• f) Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, a cuyo efecto podrá inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales, así como la documentación, relacionados con el objeto de la concesión.
• g) Asumir la explotación de la obra pública en los supuestos en que se produzca el secuestro de la concesión.
• h) Imponer al concesionario las penalidades pertinentes por razón de los incumplimientos en que incurra.
• i) Ejercer las funciones de policía en el uso y explotación de la obra pública en los términos que se establezcan en la legislación sectorial específica.
• j) Imponer con carácter temporal las condiciones de utilización de la obra pública que sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de interés general, abonando la indemnización que en su caso proceda.
• k) Cualesquiera otros derechos reconocidos en esta o en otras Leyes.

¿Cuál es el régimen económico-financiero de la concesión?

Como se dijo, la obra pública objeto de concesión será financiada, total o parcialmente, por el concesionario, que asume el riesgo en función de la inversión realizada. Sin perjuicio de ello, cuando existan razones de rentabilidad económica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin público o interés general de las obras objeto de concesión, la Administración podrá también aportar recursos públicos para su financiación, que adoptará la forma de financiación conjunta de la obra, mediante subvenciones o préstamos reintegrables, con o sin interés, de acuerdo con lo establecido en el art. 252 LCSP, y de conformidad con las previsiones del correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares, debiendo respetarse en todo caso el principio de asunción del riesgo operacional por el concesionario.

En todo caso, las aportaciones de las Administraciones Públicas podrán ser realizadas durante la fase de ejecución de las obras o una vez concluidas estas, y podrán consistir en aportaciones no dinerarias de acuerdo con la valoración de las mismas que se contenga en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Los bienes inmuebles que se entreguen al concesionario se integrarán en el patrimonio afecto a la concesión, destinándose al uso previsto en el proyecto de las obras, y revertirán a la Administración en el momento de su extinción, debiendo respetarse, en todo caso, lo dispuesto en los planes de ordenación urbanística o sectorial que les afecten.

Todas las aportaciones públicas han de estar previstas en el pliego de condiciones determinándose su cuantía en el procedimiento de adjudicación y no podrán incrementarse con posterioridad a la adjudicación del contrato.

En cuanto al resarcimiento por el contratista, se le reconoce el derecho a obtener de los usuarios una retribución o tarifa por la utilización del servicio en ella constituido, de acuerdo con lo dispuesto en el contrato. Las tarifas tendrán naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario y tendrán el carácter de máximas y los concesionarios podrán aplicar tarifas inferiores cuando así lo estimen conveniente. Serán objeto de revisión de acuerdo a lo establecido en en el Capítulo II del Título III del Libro I de la presente LCSP. La duración de la concesión obliga a reconocer a favor del concesionario el derecho a mantener el equilibrio económico, en los términos en que fueron considerados al momento de la adjudicación del contrato. Consecuencia de ello es que la Administración deberá restablecer ese equilibrio en los siguientes supuestos:

• a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra siguiendo lo previsto a respecto en el art. 262 de la LCSP.
• b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el art. 239 LCSP, esto es: los incendios causados por la electricidad atmosférica, los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes, y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

El restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de las obras, la modificación en la retribución a abonar por la Administración concedente, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Asimismo, en los algunos casos previstos específicamente en el art. 270.3 de la LCSP, y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50 por ciento de tarifas abonadas por los usuarios; podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial.

¿Cómo se extingue la concesión?

Las concesiones se extinguen por el cumplimiento de las concesiones establecidas en el contrato o por resolución. En el primer caso, cuando hubiese transcurrido el plazo establecido, que no podrá ser superior a 40 años y, en su caso, las prórrogas concedidas. Concluida la concesión, el contratista está obligado a hacer entrega a la Administración, en buen estado, de las obras, bienes e instalaciones necesarias para su explotación.

En cuanto a la resolución se establecen como causas en el art. 279 LCSP, además de las señaladas en el art. 211 LCSP, con la excepción de las contempladas en sus letras d) y e):

• • La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera.
• • El secuestro o intervención de la concesión por un plazo superior al establecido como máximo sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.

  La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. El rescate de la explotación de la obra pública por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, discrecionalmente adoptada, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular.

  El rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional.

• • La supresión de la explotación de la obra pública por razones de interés público.
• • La imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato.

Cuando se declarase la resolución, la Administración abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, por la ejecución de las obras y adquisición de bienes necesarios para la explotación, teniendo en cuenta, respecto de estas, su grado de amortización y lo establecido en el plan económico-financiero.

Pero si la resolución se produce por culpa del contratista, le será incautada la fianza y deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

En los supuestos en que el concesionario no pudiera temporalmente hacer frente a la explotación de la obra pública por causas ajenas al mismo, podrá la Administración, previa audiencia del concesionario, acordar el secuestro de la concesión y explotarla directamente con los bienes que estuvieran destinados a ella. El secuestro tendrá carácter temporal y no podrá exceder de tres años (art. 263 LCSP).

Los pliegos de cláusula podrán establecer penalidades por incumplimientos del concesionario, que podrán graduarse en función del incumplimiento de las prohibiciones impuestas o la omisión de las obligaciones exigidas; pudiendo clasificarse en graves o leves. Los incumplimientos graves darán lugar a la resolución de la concesión. Con independencia de esas penalidades, la Administración podrá imponer multas coercitivas cuando el concesionario persista en el incumplimiento de sus obligaciones (art. 264 LCSP).