Contratos administrativos

¿Qué se entiende por contratos administrativos y cómo se clasifican?

Lo que caracteriza a los contratos administrativos es la intervención de una Administración Pública y la vinculación del contrato a una finalidad pública, no existiendo diferencias conceptuales, en principio, entre los contratos de Derecho Privado (Civil o Mercantil) y los contratos administrativos. De hecho, hay ordenamientos en los que la figura del contrato administrativo es desconocida y en los casos en que interviene la Administración se habla de un solo tipo de contratos, como si de particulares se tratara. Por el contrario, el Derecho Francés, que influye en nuestro Ordenamiento, acoge la figura del contrato administrativo, sobre la base de la intervención de las Administraciones y la finalidad de prestación de servicios públicos, y los somete a un régimen especial en el que lo más relevante son las potestades exorbitantes que se reservan a la Administración, justificadas en el interés público que está siempre presente en este tipo de relaciones jurídicas.

La regulación de los contratos administrativos en España está vinculada por la incidencia del Ordenamiento de la Unión Europea que no ha dejado de regular la materia porque, fuera de las barreras aduaneras, los contratos administrativos son los límites más efectivos para evitar la realidad de un mercado interno dentro de la Unión. Fruto de esa idea son las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 cuya transposición se lleva a cabo en España por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), que ha regulado la materia acorde a esas exigencias comunitarias.

En cuanto a su clasificación, en la Ley de Contratos del Sector Público, al igual que su predecesora, se amplía el ámbito de los contratos administrativos, refiriéndose a contratos del sector público.

Dentro de los contratos del sector público se pueden distinguir entre contratos administrativos, que son los celebrados por una Administración Pública y estén vinculados al giro o tráfico de la Administración contratante o satisfacer una finalidad pública; y contratos privados, que son los contratos que celebren las Administraciones Públicas diferente de los anteriores y todos los que celebren los entes del sector público que no tengan la condición de Administración Pública.

En los contratos administrativos se puede distinguir entre ordinarios (de obra pública, de concesión de servicios, de suministro y de servicios) y especiales (distintos a los anteriores que estén vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o tengan por finalidad satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante).

¿Cuál es el régimen jurídico aplicable?

La clasificación de los contratos es relevante a los efectos de determinar su régimen jurídico.

De conformidad con el art. 25 de la LCSP, los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por la misma Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.

En relación con los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas, el art. 26 de la LCSP establece que se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la misma Ley de Contratos del Sector Público con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a sus efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

Los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas se regirán por lo dispuesto en la misma, en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 LCSP en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205 LCSP.

También es relevante la clasificación de los contratos a los efectos del control jurisdiccional. Conforme a la atribución competencial que se establece en la LCSP, los Tribunales de orden contencioso-administrativo conocerán de las siguientes cuestiones:

• • Las relativas a la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos.
• • Las que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas. Adicionalmente, respecto de los contratos referidos en los números 1.º y 2.º de la letra a) del artículo 25.1 LCSP que estén sujetos a regulación armonizada, las impugnaciones de las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 LCSP, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.
• • Las referidas a la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales, cuando la impugnación de estas últimas se base en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 LCSP, cuando se entienda que dicha modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública.
• • Las relativas a la preparación y adjudicación de los contratos de entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
• • Los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos administrativos de resolución de los recursos previstos en el artículo 44 LCSP, así como en el artículo 321.5 LCSP.
• • Las cuestiones que se susciten en relación con la preparación, adjudicación y modificación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 LCSP.

El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver:

• • Las controversias que se susciten entre las partes en relación con los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones Públicas, con excepción de las modificaciones contractuales citadas en las letras b) y c) del art. 26.1 LCSP.
• • De las cuestiones referidas a efectos y extinción de los contratos que celebren las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
• • El conocimiento de las cuestiones litigiosas relativas a la financiación privada del contrato de concesión de obra pública o de concesión de servicios, salvo en lo relativo a las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

¿Quienes pueden ser las partes contratantes?

Una de las mayores novedades -y confusiones- de la Ley de 2007 fue la delimitación de los entes que han de sujetar su contratación a la normativa que se establece. La Ley establecía, al igual que hoy hace el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, una primera delimitación subjetiva sobre la base de la delimitación del sector público, entendiendo por tal:

• a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.
• b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.
• c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.
• d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.
• e) Las fundaciones públicas constituidas de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución, cuyo patrimonio esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente y en las que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.
• f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
• g) Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.
• h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (hoy, artículo 4 de la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión).
• i) Los fondos sin personalidad jurídica.
• j) Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
• k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.
• l) A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

Pero dentro del ámbito más amplio de sector público el propio art. 3.2 LCSP delimita el concepto de Administraciones Públicas, incluyendo:

• a) las entidades mencionadas en las letras a), b), c), y l) del apartado primero del mismo precepto.
• b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado.

El art. 3.3 LCSP define a los poderes adjudicadores incluyendo entre tales:

• a) Las Administraciones Públicas.
• b) Las fundaciones públicas.
• c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
• d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
• e) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

Por lo que se refiere a la otra parte del contrato, el contratista, deberán ser personas físicas o jurídicas con plena capacidad jurídica, siempre que no estén incursas en causa de prohibición para contratar con el sector público y acrediten, en su caso, la solvencia económica, financiera, técnica o profesional que se exija en cada caso. A tales efectos quedan asimilados a los españoles los empresarios de los restantes estados comunitarios que, conforme a la regulación de sus respectivos países, tengan capacidad para contratar con el sector público.

¿Cuál es el procedimiento para contratar?

Fase preliminar

La regulación del procedimiento de contratación se centra esencialmente en los celebrados por las Administraciones públicas. Para los celebrados por los demás entes del sector público, se impone tan solo la necesidad de garantizar los principios impuestos por la normativa comunitaria, a cuyos efectos se aprobarán instrucciones por los respectivos centros directivos.

En cuanto al inicio del procedimiento, se acordará por el órgano de contratación formando el correspondiente expediente, con aprobación de las cláusulas por las que deberá regirse el contrato, así como la correspondiente consignación presupuestaria. Seguidamente se procede a la publicidad de los contratos.

El art. 135 de la LCSP señala que el anuncio de licitación para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los procedimientos negociados sin publicidad, se publicará en el perfil de contratante. En los contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de Administraciones Públicas, el anuncio de licitación se publicará además en el «Boletín Oficial del Estado».

Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada la licitación deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea», debiendo los poderes adjudicadores poder demostrar la fecha de envío del anuncio de licitación.

La Oficina de Publicaciones de la Unión Europea confirmará al poder adjudicador la recepción del anuncio y la publicación de la información enviada, indicando la fecha de dicha publicación. Esta confirmación constituirá prueba de la publicación.

Cuando el órgano de contratación lo estime conveniente, los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras, suministros, servicios, concesiones de obras y concesiones de servicios no sujetos a regulación armonizada podrán ser anunciados, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

No obstante lo anterior, los anuncios de licitación y los anuncios de información previa a que se refiere la disp. adic. 36.ª LCSP no se publicarán en los lugares indicados en el primer párrafo del apartado primero anterior antes de su publicación en el «Diario Oficial de la Unión Europea», en el caso en que deban ser publicados en dicho Diario Oficial, debiendo indicar la fecha de aquel envío, de la que los servicios dependientes del órgano de contratación dejarán prueba suficiente en el expediente, y no podrán contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio. En todo caso podrán publicarse si el órgano de contratación no ha recibido notificación de su publicación a las 48 horas de la confirmación de la recepción del anuncio enviado.

Selección del contratista y adjudicación

La selección del contratista se inicia cuando, tras la publicación y dentro del plazo señalado al efecto, se presentan por los contratistas sus ofertas de contratación. Dicha oferta deberá realizarse en dos sobres cerrados, uno incluyendo los datos personales y el segundo con la oferta económica, debiendo presentarse una sola oferta, acompañada de la documentación exigida y acreditativa de tener capacidad para contratar.

En cuanto a los procedimientos para la concreta selección de los contratistas, la Ley contempla los siguientes:

• - Procedimientos ordinarios, admisibles en todo tipo de contratos: procedimiento abierto o restringidos, según que se admita libertad de concurrencia de empresarios o se limite a determinados empresarios delimitados por criterios objetivos, abierto simplificado.
• - Procedimiento especiales, referidos a determinados contratos: negociado y diálogo competitivo, en los que se establece, ante la indeterminación concreta del objeto, un diálogo entre órgano de contratación y empresarios.
• - Para los contratos en masa se autorizan modalidades procedimentales especiales como son el acuerdo marco, los sistemas dinámicos y el sistema centralizado.

La Ley establece la posibilidad de poder adjudicar los contratos por medio de subasta electrónica, que podrá autorizarse cuando los criterios sean cuantificables objetivamente, pudiendo realizarse las ofertas sucesivamente por medio de su acceso a la página de Internet del órgano de contratación y previa admisión de los mismos.

Una vez resuelto el procedimiento de selección, se procederá a la adjudicación del contrato cuya resolución deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo de 15 días.

¿Qué efectos puede desplegar un contrato administrativo?

Los efectos de los contratos están en función de las condiciones establecidas en las cláusulas que sirvieron de base para su adjudicación, esencialmente referidas al cumplimiento del objeto del contrato por el contratista y al pago del precio por el órgano de contratación, una vez constatada la efectiva ejecución. Pero lo que caracteriza a los contratos administrativos es el reconocimiento a las Administraciones Públicas de unos poderes exorbitantes, que se justifican como salvaguarda de los intereses públicos que subyacen en los contratos. Entre dichas potestades se encuentran las de interpretar lo contratos en caso de dudas, la de resolver las dudas que surjan en su ejecución, la de modificar los contratos por causa de interés público y las de resolución y suspensión de los contratos.

Por el contrario, los contratistas se rigen por el principio de riesgo y ventura, en virtud del cual se someten a las condiciones establecidas en las cláusulas sin posibilidad de modificaciones por cambio de circunstancias.

En cuanto a la ejecución del objeto del contrato, el contratista está obligado a ejecutarlo en el plazo señalado, pudiendo, en caso de mora, que no requiere intimación, incurrir en penalidades o en la perdida de la fianza e indemnización de daños, en caso de incumplimiento.

Se autoriza que el contratista pueda, en determinadas condiciones, ceder el contrato a un tercer contratista que tenga capacidad para la contratación y siempre que lo autorice el órgano de contratación. En tales supuestos, el inicial contratista se desvincula de las obligaciones del contrato. Pero también se admite la posibilidad de subcontratación de una parte del objeto del contrato a favor de un tercero, cuando también se autorice expresamente y sin perjuicio de la responsabilidad del contratista frente a la Administración de lo ejecutado por el subcontratista, que sólo responde frente al contratista con el que concertó la ejecución de parte del contrato.

¿Cuáles son las causas de extinción en los contratos administrativos?

El cumplimiento a plena satisfacción del objeto del contrato y el completo pago del precio comporta el agotamiento del contrato, al haber servido para la finalidad pretendida con él. No obstante, se admite la posibilidad de su resolución en los supuestos en que se pierdan las condiciones personales del contratista, incumplimientos de las condiciones o retaso en su ejecución. En tales supuestos se procederá a la incautación de la fianza constituida y a exigir la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Si la resolución fuese motivada por incumplimientos de la Administración, se procederá a indemnizar al contratista de los daños y perjuicios ocasionados.

En los supuestos en que durante la ejecución de los contratos se causaren daños a terceros, estos podrán dirigirse a la Administración contratante para que los indemnice, siempre que los daños ocasionados por el contratista sean consecuencia de una orden directa que le hubiese dado la Administración o se produzcan en la ejecución de proyectos elaborados directamente por ella. En otro caso, la Administración, previa audiencia al contratista, declarará la responsabilidad del contratista a quien podrá efectuarse la reclamación por el perjudicado en vía civil.