Contratos de derecho privado de las Administraciones Públicas

¿En qué casos estamos ante contratos de derecho privado?

Actualmente la norma fundamental sobre los contratos públicos es la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante, Ley de Contratos del Sector Público, o la Ley). Ésta distingue entre contratos del sector público y contratos de las Administraciones Públicas, en razón de los conceptos que ella misma define. Para conocer bien qué entidades tienen la consideración de integrantes del sector público y cuáles son, además, Administraciones Públicas, debemos acudir al artículo 3 de la propia Ley de Contratos del Sector Público.

En base a la distinción de qué se considera sector público y qué se considera Administración Pública en la Ley , la misma identifica a los contratos privados por un criterio subjetivo y también por otro objetivo.

Por razón del sujeto, son contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas (artículo 26 Ley de Contratos del Sector Público).

Por razón del objeto, y esta es la concepción clásica en nuestro derecho administrativo, son contratos privados –advierte el art. 26 de la Ley de Contratos del Sector Público -, los celebrados por una Administración Pública cuyo objeto sea distinto de los referidos en las letras a) y b) del apartado primero del artículo anterior; aludiendo las letras a) y b) del art. 25 Ley de Contratos del Sector Público:

• a) Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios con la excepción de:
  • 1.º Los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6.
  • 2.º Aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.
• b) Los contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.

Son contratos privados todos los que no encajan en la categoría de administrativos (ya sean típicos o especiales), más los concretos servicios que expresa el artículo 25.1 Ley de Contratos del Sector Público, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.

Con la Ley de Contratos del Sector Público no ha cambiado el concepto del contrato privado de las Administraciones Públicas, aunque su delimitación conceptual está algo dispersa porque además de lo expresado por su artículo 26.1, el 9.2 excluye del ámbito de aplicación de la Ley a "los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial".

Lo que si es novedoso es la prohibición de que estos contratos incluyan prestaciones propias de los contratos administrativos típicos, si las mismas tienen un valor estimado no superior al 50 por ciento del importe total del negocio o si mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en el sentido en que son admisibles los contratos mixtos . Si ello no es así, las prestaciones en cuestión deberán ser objeto de contratación independiente.

¿Cuál es el Régimen jurídico? ¿En qué consiste la teoría de los actos jurídicos separables?

Los contratos privados de la Administración se rigen por la legislación patrimonial correspondiente, tal como afirma el trascrito artículo 9.2. Pero el artículo 26.2 Ley de Contratos del Sector Público detalla más cuál es el régimen jurídico de los contratos privados, asumiendo el criterio tradicional de nuestra contratación administrativa.

En concreto, determina el citado art. 26 de la Ley de Contratos del Sector Público que los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley con carácter general, y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a su efectos, modificación y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

No obstante lo anterior, a los contratos mencionados en los números 1.º y 2.º de la letra a) del art. 25.1, les resultarán de aplicación, además del Libro Primero de la presente Ley, el Libro Segundo de la misma en cuanto a su preparación y adjudicación. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en la propia Ley de Contratos del Sector Público en relación con las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de los contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.

En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, y aquellas normas a las que se refiere el párrafo primero del artículo 319 Ley de Contratos del Sector Público en materia medioambiental, social o laboral, de condiciones especiales de ejecución, de modificación del contrato, de cesión y subcontratación, de racionalización técnica de la contratación; y la causa de resolución del contrato referida a la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a los artículos 204 y 205 Ley de Contratos del Sector Público

Tan relevante como el régimen jurídico aplicable a estos contratos es la jurisdicción competente para conocer de las cuestiones litigiosas que se susciten con relación a ellos. Dicho orden jurisdiccional es el contencioso-administrativo para conocer de los conflictos relativos a la preparación y adjudicación, y el orden civil para las cuestiones litigiosas que afecten a los efectos, cumplimiento y extinción del contrato.

La atribución de la competencia jurisdiccional a diferentes órdenes es una manifestación de la teoría de los actos jurídicos separables. La teoría surgió en el Derecho francés y fue acogida por la jurisprudencia contencioso-administrativa española en el célebre Auto de 17 de octubre de 1961 y posterior Sentencia sobre el Hotel Andalucía Palace de Sevilla.

En pocas palabras, la teoría de los actos separables propugna la diferenciación de la formación de la voluntad del contrato celebrado.

Dicho de otro modo: la Administración, como personificación que es, ha de formar su voluntad siguiendo unos cauces procedimentales muy formales y que están regulados detalladamente por el derecho administrativo; sin embargo, cuando celebra un contrato de compraventa de un inmueble (por ejemplo), está realizando un negocio jurídico regulado por el derecho civil.

No cabe duda de que en este caso que ejemplificamos, el contrato celebrado por la Administración ha de regirse por el derecho privado, pero ello no debe ser óbice para que la formación de la voluntad de la Administración cumpla con las exigencias del derecho administrativo.

Por eso, los defectos que eventualmente pudieran tener lugar en la preparación del expediente de contratación (que son actuaciones de carácter interno en la Administración) y en la adjudicación del contrato (que no debe recaer sobre cualquier empresario, sino en el seleccionado según los procedimientos de adjudicación legalmente establecidos) han de ser conocidos y resueltos por el orden jurisdiccional especializado en la materia, el contencioso-administrativo.

Y tampoco esto debe obstar a que los defectos que pudieran acaecer posteriormente, durante la ejecución y extinción del contrato, fases reguladas por el derecho civil, sean resueltos por la jurisdicción ordinaria (De Solas Rafecas).