Convenios urbanísticos

¿Cuál es la fundamentación jurídica de los convenios urbanísticos?

Los convenios urbanísticos han recibido diversas definiciones. Con carácter general puede decirse que suponen un acuerdo de voluntades entre las Administraciones Públicas y personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, titulares de derechos o intereses urbanísticos. A partir de dicha idea general, sus distintas acepciones varían en función de cuál sea su objeto.

El fundamento de los convenios urbanísticos es de doble naturaleza:

• 1. Por un lado, debe hacerse referencia al principio de participación de los particulares en el urbanismo. Es lo que se ha dado en denominar el urbanismo concertado, que tiene antecedentes en nuestro ordenamiento jurídico estatal (por ejemplo, artículo 117 de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956), en el Derecho comparado internacional de nuestro entorno y ha sido acogido por la práctica totalidad del Derecho urbanístico de las Comunidades Autónomas. Consciente la Administración de la dificultad de articular el planeamiento y llevar a cabo actuaciones de transformación urbanística, en determinados casos se muestra partidaria de la negociación con los particulares para hacer más efectivas sus funciones públicas urbanísticas.
• 2. En segundo lugar, encontramos un fundamento jurídico de los convenios urbanísticos en la capacidad negocial de la Administración. Dicha capacidad jurídica se ha contemplado con carácter general en la anterior Ley 30/1992 y hoy en día, con el mismo alcance que en la referida norma jurídica, en el artículo 86 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que bajo la rúbrica Terminación convencional, dispone:

  1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule.

Con anterioridad a dicho precepto y de similar contenido, e igualmente inspirado en el principio de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil, se encuentra el artículo 111 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local.

Esta habilitación legal contenida en los dos preceptos estatales abre el camino sobre el cual la legislación sectorial puede adentrarse, como sucede en el caso que nos concierne con el urbanismo, si bien con respeto a los linderos que la propia regulación estatal ha determinado, y a los que haremos mayor referencia más adelante.

No obstante, un sector doctrinal ha criticado la existencia y práctica de los Convenios urbanísticos, precisamente por cuanto suponen de incumplimiento de dichos preceptos legales.

Pese a todo, lo cierto es que la celebración de convenios urbanísticos, sobre la base jurídica citada, es una práctica habitual en nuestras Administraciones urbanísticas (principalmente la municipal), y se ha recepcionado en el Derecho urbanístico autonómico.

Otra cuestión que no queda suficientemente clara en los convenios urbanísticos es la posible afección a los principios comunitarios de la contratación pública; a mayor razón, los principios de publicidad y concurrencia.

Estos defectos se han intentado corregir en la normativa sobre patrimonio de las Administraciones Públicas, de contratación del sector público, en la Ley estatal 8/2007, de 18 de mayo, de Suelo y en el actual Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que parte de que la legislación urbanística ha de garantizar la participación pública en los procesos de planeamiento y gestión, así como el derecho de información de las entidades representativas de los intereses afectados por cada actuación y de los particulares.

¿Qué clases de convenios urbanísticos hay?

Los convenios urbanísticos han sido clasificados por la doctrina de diferentes formas. Entre las clases más habituales se encuentran las que los distinguen por los sujetos que los celebran, por su regulación (típicos y atípicos), siendo la más extendida la que atiende a la fase de la actividad urbanística en que se conciertan.

Según esto, la gran clasificación de los convenios urbanísticos, que además ha tenido acogida en el Derecho autonómico, es la que distingue entre los Convenios urbanísticos de planeamiento y Convenios urbanísticos de gestión.

Por su parte, los Convenios urbanísticos de gestión son aquellos cuya finalidad es facilitar el desarrollo del planeamiento y su ejecución mediante la tramitación de sistemas de ejecución urbanística, que permitan facilitar la gestión por acortar plazos, aunar voluntades, etc., y que en general, coadyuvan a la implantación de las determinaciones previstas por el planeamiento.

¿Qué límites tienen los convenios urbanísticos?

Uno de los aspectos principales que la doctrina y la jurisprudencia han precisado es el referente a los límites a imponer a la práctica de los Convenios urbanísticos, dadas las críticas que esta figura urbanística ha tenido a lo largo de los años.

Prohibición de contravención del ordenamiento jurídico

Dicho límite viene recogido con carácter general en el artículo 86 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, el artículo 111 del Real Decreto Legislativo 781/1986, citado, y en la propia legislación contractual del sector público y patrimonial de las Administraciones Públicas.

Prohibición de reservas de dispensación

Derivado del anterior límite, a través de un Convenio urbanístico no pueden generarse reservas de dispensación, entendidas como trato singular de favor.

Prohibición de establecimiento de obligaciones o prestaciones adicionales o más gravosas que las contempladas legalmente para la propiedad

Precisamente una de las escasas referencias que hace el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, dentro de su articulado a los convenios urbanísticos es para impedir que a través de los mismos se establezcan obligaciones o prestaciones adicionales o más gravosas en perjuicio de los propietarios afectados, que las legalmente procedentes, so pena de nulidad de la cláusula correspondiente (artículo 9.8).

Prohibición de negociación de potestades administrativas irrenunciables

La base de los convenios urbanísticos de planeamiento reside en la oportunidad, conveniencia y posibilidad de concretas soluciones de ordenación, y en ningún caso vincularán a las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus potestades.

Ello quiere decir que por virtud de planeamiento no podrá enajenarse, hipotecarse o condicionarse la potestad pública de planeamiento, aunque sólo sea mediante la incorporación de una condición suspensiva o ciñendo la obligación de la Administración a un mero hacer más que a un resultado.

De igual modo, en lo que respecta a los convenios de gestión, tampoco se puede transgredir el ordenamiento jurídico en lo que respecta a la renuncia de la implantación de los estándares urbanísticos y los equipamientos y dotaciones que deba tener la actuación o sector, con arreglo a la legislación y al planeamiento aplicables.

Ajuste al interés general

La Administración, so pretexto de un urbanismo concertado o participativo no está obligada a negociar un convenio urbanístico, y más si se encuentra dentro de un procedimiento de aprobación del planeamiento y han transcurrido las fases de avance e información pública.

Son conocidos los numerosos avatares, profusión de trámites, informes internos y externos sectoriales, aprobaciones bifásicas, que confluyen en la elaboración y aprobación del planeamiento, por lo que la inclusión de nuevos sectores de actuaciones de transformación urbanística, o nuevas propuestas de ordenación del suelo urbanizado pueden ralentizar aún más la aprobación del propio planeamiento, por lo que debe quedar debidamente justificado por razón de interés general, que la Administración, inmersa en un procedimiento de aprobación del planeamiento, reabra el diseño urbano por la entrada de una nueva ordenación de la mano de un convenio urbanístico.

La Administración urbanística debe ser consciente de la importancia de la participación ciudadana en el proceso de elaboración del diseño de la ciudad, por lo que debe aspirar a la llevanza de un modelo de Administración concertada, que presuponga la oferta genérica y en términos de concurrencia y objetividad de un actuar conjunto de la Administración Pública y los particulares, sustituyendo gradualmente el modelo de Administración negocial.

La actividad urbanística de planeamiento es una potestad hacedora del derecho y de la ciudad, por lo que la Administración debería concertar el planeamiento territorial y urbanístico con la ciudadanía, renunciando a llevar a la práctica propuestas que sólo provengan del mercado.

El servicio público urbanístico de hacer ciudad significa que la iniciativa con carácter genérico sea pública y no privada, pues el interés público debe determinarse por los representantes democráticos y no en función de intereses privados.

Como dijo el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de febrero de 1985, Al ser el urbanismo una función preponderantemente pública, en la que el planeamiento es la base fundamental, no se reconoce a los particulares un derecho incondicionado de dirigirse a las Administraciones urbanísticas exigiendo, en cumplimiento de una correlativa obligación, la introducción de una determinada modificación o especificación en el planeamiento que pueda favorecer sus concretos intereses privados, sino únicamente, por el juego del principio de subsidiariedad.

Derivado del límite que estamos analizando, se desprenden los siguientes:

• - En el expositivo del convenio se contenga el equivalente informativo y justificativo que se exige en la memoria de cualquier instrumento de planeamiento.
• - La justificación deberá ser urbanística y no sólo financiera o patrimonial.

Transparencia, publicidad y primacía de la concurrencia competitiva

Deberá quedar justificado en el expediente de tramitación del convenio urbanístico que no cabe la concurrencia pública para ese concreto convenio con la Administración.

Antes y durante el trámite de información pública se deben haber promovido actividades para incentivar y hacer más efectiva la participación ciudadana (así lo exige el artículo 39 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía).

Prohibición de entregas o prestaciones a cuenta de la culminación de un Convenio urbanístico

Un correcto uso de la política pública urbanística de planeamiento, ha impulsado unos últimos pronunciamientos judiciales y legales, los cuales han versado sobre la ampliación de los límites a las facultades negociadoras propias de los convenios urbanísticos. Así, alguna ley autonómica ha establecido la prohibición de que se efectúen ingresos en firme que pueda generar un convenio hasta el momento de la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento o gestión urbanística (así, el artículo 30.3 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía -introducido en su actual redacción por el apartado tres del artículo 24 de la Ley 13/2005, 11 noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo- determina que, cuando los convenios urbanísticos de planeamiento contemplen entre sus estipulaciones la percepción a favor de la Administración de cantidad económica, se estará a lo dispuesto en las siguientes reglas:

• 1.ª) Si la percepción deriva de la sustitución en metálico de los terrenos donde se localice el aprovechamiento urbanístico que corresponda a la Administración en concepto de participación de la comunidad en las plusvalías urbanísticas, ésta no podrá exigirse ni efectuarse hasta la aprobación del instrumento de planeamiento en el que se justifique dicha sustitución en metálico.
• 2.ª) Cuando las aportaciones económicas que se contemplen tengan por objeto sufragar gastos de urbanización asumidos en virtud de dichos convenios, estás no podrán exigirse ni efectuarse hasta la aprobación del instrumento que contenga la ordenación detallada y haya quedado delimitada la correspondiente unidad de ejecución.
• 3.ª) Cualquier cantidad anticipada que se entregue antes de las aprobaciones referidas, tendrán la consideración de depósitos constituidos ante la caja de la Administración actuante.

Estos depósitos quedan afectados al cumplimiento de dichos convenios, no pudiendo disponerse de las citadas cantidades hasta la aprobación del correspondiente instrumento de planeamiento o de la delimitación de la unidad de ejecución.).

Integración en el Patrimonio Público de Suelo de las cesiones de aprovechamiento urbanístico y de las aportaciones económicas

Así lo determinan, por ejemplo, los artículos 30.2.º y 95 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

¿Quién tiene a competencia para aprobar convenidos urbanísticos?

Órganos competentes de las Comunidades Autónomas

Para la determinación del órgano competente para la firma de convenios que puedan afectar a la ordenación territorial o urbanística (por vía de convenio interadministrativo con un municipio), deberá acudirse a las normas de gobierno y administración y reguladoras del patrimonio de cada Comunidad Autónoma.

Órganos competentes en la Administración municipal:

• a) Municipios de régimen común u ordinario: de conformidad con la redacción actual del artículo 22.2.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, dada por la disposición adicional novena del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008, se atribuye al Pleno la aprobación de los convenios urbanísticos de planeamiento que tengan por objeto la alteración de planes generales o de desarrollo. En lo que respecta a los convenios de gestión o ejecución, al no venir expresamente establecido su reparto atributivo en los artículos 21 y 22 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, la competencia dependerá del contenido del mismo y será del Alcalde o del Pleno en función de los casos atribuidos expresamente a los mismos. Según esto, y a título de ejemplo, será atribución del Pleno la enajenación de bienes, cuando su cuantía exceda del 10% de los recursos ordinarios del Presupuesto o supere los tres millones de euros, y del Alcalde cuando no se superen las cuantías señaladas.
• b) En lo que respecta a los Municipios de gran población, la Junta de Gobierno Local puede ostentar competencia para celebrar convenios que afecten a la de aprobación de instrumentos de desarrollo [artículo 127.d) de la Ley de Bases de Régimen Local, citada anteriormente].

¿Cómo es el procedimiento de creación de los convenios urbanísticos?

La primera apreciación que ha de decirse con respecto al procedimiento de negociación y aprobación de los convenios urbanísticos, es precisamente la ausencia de normativa conformadora del mismo, por lo que para su diseño deberá acudirse a los principios de la contratación del sector público, el derecho de información y participación ciudadana contenido en la normativa estatal de suelo y a las disposiciones generales sobre los procedimientos contenidos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y la normativa urbanística autonómica.

En lo que respecta a las reglas o principios esenciales de la negociación y aprobación de los convenios, la legislación urbanística ha recogido los de transparencia y publicidad, sin hacer mención a la concurrencia, con excepción de la Comunidad de Castilla-La Mancha que sí lo contempla en su regulación (art. 11 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18/05/2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística).

Fase de negociación y selección de la parte privada firmante del Convenio

La fase de negociación viene constituida por los tratos previos de todo contrato o acuerdo de voluntades y su suscripción inicial, a reserva de lo que resulte de la aprobación administrativa del Convenio.

Uno de los aspectos que mayor polémica arroja la teoría y práctica actual de los Convenios urbanísticos es la selección de la parte privada firmante del Convenio. De sobra es conocido que en la contratación del sector público, una de las cuestiones de mayor relevancia es el respeto de los principios de concurrencia, igualdad y publicidad en la selección del contratista.

Los defensores de la legalidad de los convenios urbanísticos en su configuración jurídica actual, han argumentado que la aplicación del principio de igualdad y concurrencia entraña dificultad cuando nos encontramos con el estatuto subjetivo de propietario, de ahí el sentir de la normativa de contratos de las Administraciones Públicas de no incluir a los convenios urbanísticos en su ámbito de aplicación.

El propio Tribunal Supremo su Sentencia de 15 de marzo de 1997, ha declarado que la naturaleza de la actuación que se prepara en el convenio no es idónea para una licitación cuando el particular propone la modificación del plan y firma el convenio no en calidad de contratista sino como consecuencia de su condición de propietario.

En lo que respecta al Derecho autonómico, y salvo alguna excepción, como es el caso de la Comunidad de Castilla-La Mancha, según se ha comentado anteriormente, no se recoge como regla o principio en la tramitación de los Convenios, el principio de concurrencia.

Aprobación inicial

Aunque no se desprenda claramente de la regulación autonómica sobre la materia, en tanto que la legislación estatal de suelo exige en todo caso sometimiento a información pública con carácter previo a la aprobación del convenio, debe entenderse que una vez negociado el mismo, el órgano competente aprobará, si procede el mismo, ordenando su publicación para dar cumplimiento a la referida información pública.

Información pública

A tenor del artículo 25 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, todos los instrumentos de ordenación territorial y de ordenación y ejecución urbanísticas, incluidos los de equidistribución, y los convenios que con dicho objeto vayan a ser suscritos por la Administración competente, deben someterse al trámite de información pública en los términos y por el plazo que establezca la legislación en la materia, que no podrá ser inferior al plazo de información pública contenido en la normativa estatal sobre procedimiento común, que está cifrado en veinte días hábiles (artículo 83 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

De ello se desprende que la legislación urbanística autonómica reguladora de los Convenios deberá ajustarse a las referidas bases estatales, en lo que respecta a la obligatoriedad de la información pública de los Convenios, lo que en la práctica fuerza a que se hable de una aprobación inicial y otra definitiva (salvo que no se produzcan alegaciones, en cuyo caso podría hablarse de aprobación inicial que se convertiría en definitiva, extremo que debería aclarar la legislación urbanística).

Aprobación definitiva

Tras la información pública, el órgano que hubiera negociado el Convenio, si se han producido alegaciones, deberá elaborar una propuesta de texto definitivo del Convenio, de la que se dará vista a la persona o las personas que hubieran negociado y suscrito el texto inicial para su aceptación o reparos (artículo 82.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, citada). Concluido el trámite de audiencia, el Convenio urbanístico se ratificará y aprobará definitivamente por el órgano competente. Una vez ratificado el Convenio urbanístico, se notificará al interesado para que se persone en las dependencias municipales para firmar el texto definitivo del Convenio referenciado.

No obstante, en el caso de que no se hayan producido alegaciones en la fase de información pública podría articularse un procedimiento simplificado, consistente en la elevación automática a definitiva de la inicial, en aplicación analógica de procedimientos similares, tales como la aprobación de Ordenanzas (artículo 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local). No obstante, en aras del principio de seguridad jurídica, la legislación debería precisar y articular una mayor concreción en el procedimiento de aprobación de los convenios urbanísticos.

Depósito y publicación del Convenio

Tras la firma del texto definitivo del Convenio, la legislación urbanística autonómica ha previsto el depósito del Acuerdo junto con el Convenio en un Registro Público.

A estos efectos, el artículo 70 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, establece que las Administraciones Públicas con competencias de ordenación territorial y urbanística deberán tener a disposición de los ciudadanos o ciudadanas que lo soliciten, copias completas de los instrumentos de ordenación territorial urbanística vigentes en su ámbito territorial, de los documentos de gestión y de los convenios urbanísticos.

Asimismo y de conformidad con el 25 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, el Convenio deberá publicarse en la forma y con el contenido que determinen las leyes.