Cuestión incidental

¿Qué son las cuestiones incidentales y qué clases existen?

La Ley de Enjuiciamiento Civil da una definición de lo que debe considerarse incidente o cuestión incidental en el artículo 387. Son las que, siendo distintas de las que constituyen el objeto principal del pleito, guarden con éste relación inmediata, así como las que se suscitan respecto de los presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso.

En esta definición ya se viene a constatar la clasificación general dentro de las cuestiones incidentales, a la que con posterioridad, los artículos 389 y siguientes van a hacer relación, las cuestiones de previo pronunciamiento que vienen a referirse a presupuestos o requisitos del proceso, y las de especial pronunciamiento que vienen a relacionarse con el mismo de modo inmediato pero que no afectan a presupuestos o requisitos del mismo, criterio práctico que puede usarse aunque no sea exacto.

También pueden clasificarse los incidentes en de tramitación general, a los que se refiere el artículo 388 de la Ley, y de tramitación especial.

En este sentido el referido precepto recoge que las cuestiones incidentales que no tengan señalada en esta ley otra tramitación se ventilarán en la forma establecida en este Capítulo. Por consiguiente en el caso de que existan otros incidentes con una tramitación regulada de modo distinto en la norma, habrá que estar a ésta, y serán cuestiones incidentales de tramitación especial.

Entre otros incidentes que la ley de enjuiciamiento civil prevé que se tramitan de modo especial podemos encontrar: el de la intervención voluntaria y forzosa, a la que se refieren los artículos 13 y 14; los supuestos de sucesión procesal de los artículos 16, 17 y 18; las cuestiones de competencia y jurisdicción a las que se refieren los artículos 38, 48, 58, 62 y 63 a 65; la acumulación de procesos que se prevé en los artículos 74 a 78, el incidente de recusación de jueces y magistrados, previsto en los artículos 107 a 113; y el de recusación de Letrados de la Administración de Justicia sito en los artículos 114 a 119 o de los funcionarios de la Administración de Justicia de los artículos 120 a 123, o peritos (artículo 124 a 128); el incidente especial de nulidad de actuaciones que prevé el artículo 228; la reconstrucción de autos que se regula en los artículos 232 a 235; los relativos a la impugnación de la tasación de costas que se encuentran regulados en los artículos 242 a 246; el de impugnación de la cuantía y del proceso en razón de ella que recoge el artículo 255, o el relativo a discernir sobre la legalidad de una prueba si ha podido existir que ha existido vulneración de derecho fundamental en su obtención conforme a lo previsto en el artículo 287, y ellos son solo ejemplos de tramitaciones especiales de incidentes recogidos en la Ley.

Generalmente las cuestiones incidentales pueden darse en todo tipo de procesos, aunque propiamente no todas en el mismo tipo de ellos, pues en algunos existen la limitación en su planteamiento en atención a la propia naturaleza del precepto.

Ello se ha sustanciado generalmente en el curso de los procesos sumarios, como son los de desahucio o el de ejecución hipotecaria, por ejemplo, pero últimamente se ha cuestionado igualmente esta posibilidad en torno al proceso monitorio.

Sobre este particular cabe mencionar la posición que sostienen diversas Audiencias Provinciales como la de Castellón, en varias resoluciones, como por ejemplo la de 20 de Septiembre de 2006. Dice esta resolución: "Hemos de partir en nuestro enjuiciamiento del concepto de cuestiones incidentales establecido en el artículo 387 de la misma. «Son cuestiones incidentales las que, siendo distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con éste relación inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso». Este tipo de cuestiones se encuentran reguladas dentro del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a los procesos declarativos, en concreto en el Capítulo VII, sin que se encuentren previstas en sede del Juicio Monitorio. Por tanto, compartimos la argumentación de la parte apelada de que no es posible el planteamiento de cuestiones incidentales en este tipo de proceso, circunstancia que bien se compagina con la naturaleza sumaria del Juicio Monitorio".

¿Qué son las cuestiones de especial y previo pronunciamiento?

Como explica el artículo 389 de la Ley serán cuestiones incidentales de especial pronunciamiento aquellas que exijan del Tribunal decida sobre ellas separadamente en la sentencia antes de entrar a resolver sobre lo que sea objeto del proceso.

Serán de previo pronunciamiento conforme al artículo siguiente, las que supongan, por su naturaleza, un obstáculo a la continuación del proceso por sus trámites ordinarios.

Un ejemplo de cuestión incidental de especial pronunciamiento la encontramos por ejemplo en la tramitación del incidente de recusación del perito o tacha de un testigo.

Como supuesto típico de cuestión incidental de previo pronunciamiento se puede citar la declinatoria (ver el artículo 64 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

La principal diferencia en cuanto al proceso o tratamiento de una u otra es que las primeras no suspenderán el curso del proceso ordinario, circunstancia que sí se dará en el segundo de los casos.

La ley procesal no se limita en el caso de estas últimas de dar una definición, sino que en el artículo 391 elabora una relación de cuestiones incidentales que siempre tendrán la consideración de previo pronunciamiento.

Así tendrán siempre esta consideración las incidencias que se refieran a la capacidad, representación de cualquiera de los litigantes por hechos ocurridos después de la audiencia previa, en el curso del proceso ordinario. Si han ocurrido antes, habrán sido alegados en el escrito de contestación o en su caso en el de contestación a la reconvención, y en todo caso como límite en la audiencia previa, y por tanto habrán debido resolverse en la audiencia previa.

Sobre este supuesto existe una resolución de la Audiencia Provincial de Madrid que habla precisamente de la imposibilidad de sustanciar por esta vía el incidente si era conocido antes de la audiencia previa. Se trata de la Sentencia AP Madrid 290/2005de 31 de Marzo 2005, Rec. 186/2004. En ella se dice: "Según el artículo 391.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son incidentes de previo pronunciamiento los que afecten a la capacidad de las partes por hechos ocurrido después de la audiencia regulada en el artículo 414, y el promovido por la actora no goza de esas características".

Pues bien, ni se trata de hechos posteriores a la contestación a la demanda, surgidos después de que hubiera precluido el plazo de proponer excepciones, ni se ha formulado antes de contestarla, ni hay precepto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 que autorice a promover un incidente de previo pronunciamiento antes de contestar a la demanda con suspensión del curso del proceso, o después de ella pero antes de la conclusión de la audiencia previa.

Los hechos son anteriores y sobradamente conocidos por la demandada; lo sabia desde 1983 y, a pesar de que afirme que se promueve antes de contestar a la demanda es incierto; lo promueve después.

Lo correcto era formular la excepción de incapacidad en el escrito de contestación y resolverla ex artículo 418 Ley de Enjuiciamiento Civil, subsanando el defecto sobre la base de la presunción de capacidad en relación con el artículo 7.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero no se hizo así, y deliberadamente se dejo pasar la ocasión acudiendo a la vía subrepticia del incidente con evidente ánimo de retrasar y entorpecer el proceso.

También se consideran conforme al artículo 391 de previo pronunciamiento el defecto de algún otro presupuesto procesal o a la aparición de un óbice de la misma naturaleza, siempre que hayan sobrevenido después de la audiencia previa en el juicio ordinario.

Y cualquier otra incidencia que ocurra durante el juicio y cuya resolución sea absolutamente necesaria, de hecho o de derecho, para decidir sobre la continuación del juicio por sus trámites ordinarios o su terminación.

En consonancia con ello el artículo 193.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala como primer motivo de interrupción de la vista cuando el Tribunal deba resolver alguna cuestión incidental que no pueda decidir en el acto de la vista.

Ahora bien ello no afecta a las alteraciones en cuanto al domicilio de las partes, situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio, ocurridas iniciado el proceso, pues tales son inocuas por aplicación de la perpetuación de la jurisdicción que se consagra en el artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que se resolverán según lo que se acredite en el momento inicial de plantearse el debate

¿Cómo se plantean las cuestiones incidentales?

Estas deben plantearse por escrito, conforme dispone el artículo 392 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que deben de acompañarse los documentos pertinentes y en el que se propondrá la prueba que fuese necesaria, y se indicará a juicio de quien proponga la cuestión, si ha de suspenderse o no el curso de las actuaciones hasta la resolución de aquella.

El conocimiento de la cuestión incidental le corresponderá al Juez o Tribunal que esté conociendo del proceso principal. Así cabe recordar el artículo 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo primer párrafo dice que salvo disposición legal en contra, que aquí no existe, el Tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare, y para la ejecución de la sentencia o convenio y transacciones que aprobare.

Cabe plantear si el incumplimiento de alguno de estos requisitos permitirá la posibilidad de subsanación que con carácter general recoge el artículo 231 de la ley procesal civil.

La aportación de los documentos y petición probatoria no serán defectos susceptibles de subsanación, en la medida en que habrá precluído tal facultad, y en este sentido el artículo 231 no es una excepción a la preclusión de plazos procesales. Los documentos en que una parte funde su pretensión aunque sea incidental deben de aportarse al inicio, y sólo cabe la posibilidad de aportación en supuestos tasados, y lo mismo cabe decir del momento de petición de prueba.

No sucede lo mismorespecto de la consideración de si la admisión de la cuestión supondrá la suspensión o no del curso ordinario del proceso, que entiendo que será perfectamente subsanable, caso de ser omitida y conforme a las reglas generales que regulan tal posibilidad.

En todo caso el planteamiento de la cuestión incidental tiene un límite, que en el curso del proceso ordinario se encuentra al iniciarse el juicio, y en el juicio verbal una vez admitida la prueba propuesta.

Si el juez considera que la cuestión que se ha suscitado reúne los requisitos previstos legalmente, acordará por providencia la admisión a trámite de la cuestión incidental. Por el contrario el rechazo de la cuestión deberá verificarse por auto, tal y como sostiene el párrafo segundo del artículo 392, actuación que debe proceder cuando no se esté ante un supuesto de los artículos anteriores y con especial referencia a los del artículo 391. ¿Qué proceso sigue la cuestión incidental?

En la providencia de admisión, el Juez deberá indicar si el incidente se sustancia con suspensión del curso del proceso ordinario o no, esto es, si de ha de considerar como de especial o de previo pronunciamiento.

La providencia de admisión del incidente dará traslado al resto de partes personadas en el curso del proceso, del escrito de planteamiento de la cuestión. Estas podrán contestar lo que tengan por oportuno en el término de cinco días. Transcurridos los cuales se citará a las partes a una comparecencia que se tramitará conforme a las reglas del juicio verbal.

Por tanto habrá una fase de alegaciones, propiamente de ratificación en los escritos presentados, pues ya ha habido oportunidad en el escrito inicial como en los posteriores de plantear los términos de debate, y tras practicarse la prueba que se admita en el acto de la vista (hay que recordar que la prueba de quien plantea la cuestión ya se anticipó al plantearse la misma) se resolverá la cuestión por auto en el plazo de 10 días si fuere de previo pronunciamiento.

Sobre la proposición de prueba cabe plantearse si quien ha planteado la cuestión puede interesar nueva prueba. Entiendo que sólo podrán plantear aquellas que se le permitan para refutar lo puesto de manifiesto por las contrapartes, como por ejemplo ocurre con los documentos a los que se refiere el párrafo tercero del artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Si lo fuere de especial pronunciamiento, con la debida separación se resolverá en la sentencia definitiva.

Sobre este particular la Audiencia Provincial de Tarragona en resolución de 18 de noviembre de 2004 expone que dado que entre los requisitos para la válida y eficaz realización de los recursos, figura la necesidad de que el recurso que se interponga sea el que legalmente está previsto para la resolución de que se trata, y en el caso que nos ocupa, no obstante tratarse de una resolución la impugnada, contra la que no cabe recurso de apelación, en tanto que el artículo 393.5 establece de forma taxativa que no cabe recurso alguno contra el auto resolutorio de la cuestión incidental que no acuerde poner fin al proceso, nos encontramos que el Juez "a quo" admitió el recurso de apelación interpuesto, cuando debió rechazarlo a trámite procede -como se ha adelantado- declarar mal admitido el mismo y recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional, no vulnera el artículo 24.1 de la Constitución la inadmisión de la casación contra resoluciones dictadas en tercería de dominio, porque conforme a la ley de enjuiciamiento civil son cuestiones incidentales frente a las que no cabe tal recurso.

El recurso debe sustanciarse en la forma prevista por los artículos 455 a 467 de la ley.

El problema de los recursos en los incidentes

Se ha llegado a sustanciar variados problemas sobre la aplicación del artículo 455.1 de la ley al caso de las cuestiones incidentales, sobre todo en aquellos casos en que tienen una tramitación especial. Por lo general en estos incidentes no existe una previsión en el tratamiento de los recursos, como sí existe para los de general tramitación, por lo que suelen aplicarse las reglas generales en materia de recursos, y de cara a la apelación el concreto artículo 455. En este precepto se permite la apelación, salvo que se haya dispuesto otra cosa, de las sentencias dictadas en toda clase de juicios, los autos definitivos y los que la ley expresamente señale.

Los incidentes de especial tramitación, sobre los que más se ha departido la cuestión, han sido los relativos a la impugnación de las costas por indebidas. Sobre esta cuestión por ser paradigmática puede citarse la resolución de la Audiencia Provincial de Huesca de 3 de Diciembre de 2002, según la cual la impugnación de la tasación de costas debe resolverse en todo caso mediante Auto, pues ésta es la forma prevista en la legislación vigente para la decisión de cualesquiera cuestiones incidentales y no por sentencia, tengan o no señalado trámite especial en la Ley.

La forma de Sentencia se aplica únicamente para poner fin al proceso, en primera o segunda instancia, después de haber concluido su tramitación ordinaria. En cualquier caso, no se vulnera el acceso a los recursos y a la doble instancia cuando la Ley establece que las resoluciones no definitivas no son apelables.

No hay que confundir una resolución definitiva con una resolución que decide definitivamente un incidente, pues insistimos en que ésta no puede adquirir el carácter de definitiva con arreglo al artículo 207 de la Ley. No cabe alegar que el incidente de impugnación de costas se sustancia por los trámites del Juicio Verbal y que éste termina por Sentencia, pues la remisión a un determinado procedimiento no transforma al carácter incidental del proceso. No se infringen los artículos 447 y 455 de la Ley cuando se niega la apelación a una resolución que ni debe revestir forma de Sentencia ni es un Auto definitivo. El hecho de que la Ley establezca expresamente que no cabe apelación contra la resolución que decide el incidente de impugnación de costas por excesivas no quiere decir que sí haya de admitirse la apelabilidad del Auto que resuelve el incidente por partidas indebidas.

Esta es la opinión que se sigue en algunos territorios, aunque en otros se es proclive a la admisión de la apelación en estos casos.

Mayores problemas tienen el acceso al recurso de casación. Para ello basta con citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2001, Rec. 4092/1996 que recordó el criterio reiterado de la Sala, adoptado por unanimidad de sus Magistrados, reunidos en Junta General de 12 Dic. 2000, que: "1º) Las sentencias dictadas en segunda instancia, a partir de la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, serán susceptibles de recurso de casación y por infracción procesal, según los criterios de la Ley de enjuiciamiento civil de 2000, lo que exige aplicar los supuestos de recurso previstos en el artículo 477.2 de la mismaEn consonancia con todo lo cual los incidentes vienen prácticamente a quedar excluidos del acceso casacional.