Derecho de acceso a la función pública

¿Cuáles son los principios rectores del acceso al empleo público?

El artículo 23.2 de nuestra Constitución reconoce a todos los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. De este modo, el derecho a acceder a puestos funcionariales se erige en un modo de participación de los ciudadanos en las Instituciones públicas, conectado con los principios que, según el artículo 103 de la Constitución Española, deben regir el funcionamiento y la organización de la Administración.

De conformidad con el artículo 103.3 de la Constitución Española, el acceso a la función pública atenderá a los principios del mérito y capacidad, aunque dicha exigencia no figure en el artículo 23.2 CE.

El derecho a tomar parte en el procedimiento (selectivo o electivo) que ha de llevar a la designación y el posterior derecho a esta misma, solo nace de las normas legales o reglamentarias que disciplinan, en cada caso, el acceso al cargo o función en concreto. Lo que, como concreción del principio general de igualdad, otorga el artículo 23.2 a todos los españoles es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria, y en último término ante el Tribunal Constitucional, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebra la igualdad.

La remisión que el propio precepto hace a las Leyes obliga a entender, en consonancia con los datos que ofrece la experiencia, que la igualdad se predica sólo de las condiciones establecidas para el acceso a cada cargo o función, no a todos ellos, y que, por tanto, pueden ser distintos los requisitos o condiciones que los ciudadanos deben reunir para aspirar a los distintos cargos o funciones, sin que tales diferencias (posesión de determinadas titulaciones, edad mínima o máxima, antigüedad mínima en otro empleo o función, etc.) puedan ser consideradas lesivas a la igualdad.

Ahora bien, el artículo 23.2 de la Constitución Española reconoce expresamente en su último inciso que la ley puede sujetar el acceso a funciones públicas a determinados requisitos, por lo que el derecho fundamental que en él se consagra no es un derecho indiscriminado, sino de configuración legal, dentro siempre del respeto a los principios y preceptos constitucionales. De este modo, el derecho no se lesiona si la exigencia de los requisitos establecidos con carácter general por las leyes se aplica motivadamente con criterios razonables y en términos de generalidad que excluyan toda idea de discriminación personal o que supongan, por parte de la Administración, restricciones innecesarias para el ejercicio de este derecho fundamental, debiendo prevalecer en todo caso la interpretación más favorable a la efectividad de aquél.

De conformidad con los artículos 53.1 y 149.1.1 de la Constitución Española, la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio del derecho constitucional de acceso a las funciones públicas del artículo 23.2 está reservada a una ley general del Estado. En la actualidad, dicha regulación se halla plasmada en los artículos 55 y siguientes del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante TREBEP). Asimismo, el derecho a la igualdad en esta concreta materia comprende a todos los servidores públicos y actúa en el acceso a la función pública y a lo largo de la duración de la relación funcionarial.

El órgano competente, estatal o autonómico, puede determinar la cualificación técnica que deben tener los que, en la respectiva Administración, hayan de prestar servicios, pero sólo puede establecer diferencias en razón de que la capacitación técnica sea la adecuada a la naturaleza de las tareas a realizar y con carácter general, es decir, por la posesión de determinados conocimientos o titulación y nunca atendiendo al procedimiento seguido para adquirirlos o al centro donde fueron adquiridos, pues todos los títulos de cada nivel, ciclo o especialidad tienen el mismo valor.

Si bien la edad es una de las circunstancias comprendidas en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española en cuanto a la exclusión de tratos discriminatorios, al ser un elemento diferenciador hace que no todo puesto público esté abierto a ser ocupado por cualquier persona, cualquiera que sea su edad, siendo legítima la decisión legislativa que, atendiendo a ese elemento diferenciador y a las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad para acceder a ciertos puestos, siempre que ello no obedezca a una presunción de una menor capacidad, sino a otras razones objetivas y constitucionalmente aplicables.

En general, las llamadas "pruebas restringidas" para el acceso a la función pública han de considerarse como un procedimiento proscrito por el artículo 23.2 de la Constitución Española, sin perjuicio de que en determinados casos excepcionales la diferencia de trato establecida en la ley pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria, al aparecer esa diferenciación como un medio excepcional y adecuado para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de ley con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se encuentra la propia eficacia de la Administración Pública. Así ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 27/1991, de 14 de febrero.

Por otra parte, la publicación de las convocatorias de acceso ha de ser lo suficientemente eficaz para que se cumplan los fines y principios del procedimiento de selección y, desde el punto de vista de los aspirantes al empleo público, para servir al acceso en condiciones de igualdad a la función pública. Esta convocatoria debe provocar la concurrencia y facilitar la divulgación, pero dentro de estos criterios, su instrumentación no es necesariamente única.

Un caso especial es el de acceso a los cargos o puestos públicos de naturaleza política, no elegidos directamente por los electores, donde no es exigible un trato de igualdad, ya que pertenece a la esencia de la democracia representativa la distinción entre mayoría y minoría y la ocupación, por la primera, de los puestos de dirección política. De este modo, no hay discriminación si para proveer tales cargos públicos de naturaleza política se da preferencia a los correligionarios, siempre que no exista una norma que lo impida (Sentencia del Tribunal Constitucional 163/1991, de 18 de julio).

Pero hay otros principios, relacionados en el artículo 55.2 del TREBEP que, igualmente, son de preceptiva observancia en los procedimientos de selección del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

• 1. Publicidad de las convocatorias y de sus bases, garantizando la difusión efectiva de éstas entre los potenciales candidatos a las plazas.
• 2. Transparencia, que debe predicarse tanto de la sustanciación del proceso selectivo como de la actividad de los órganos de selección, sin perjuicio del carácter reservado de las deliberaciones de éstos.
• 3. Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección. Ahora bien, como ya declarase la STC 85/1983, de 25 de octubre, la regulación de la composición de los Tribunales para el acceso a la función pública no tiene que ser única, siempre que se respeten ciertas coordenadas, como la capacidad de sus miembros para que su juicio sea libre y la preparación técnica suficiente de los mismos.
• 4. Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.
• 5. Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.
• 6. Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

¿Cuáles son los requisitos formales de acceso?

Para poder participar en los procesos selectivos, el artículo 56 del TREBEP exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

• a) Tener la nacionalidad española, sin perjuicio de la posibilidad de acceder al empleo público que se reconoce, no sin ciertos límites, a los nacionales de otros Estados.
• b) Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas.
• c) Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público.
• d) No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso del personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado. En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos el acceso al empleo público.
• e) Poseer la titulación exigida.

Por lo que hace al conocimiento de las lenguas propias de las Comunidades Autónomas, la norma advierte de que las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, deberán prever la selección de empleados públicos debidamente capacitados para cubrir los puestos de trabajo en las Comunidades Autónomas que gocen de dos lenguas oficiales.

Asimismo, podrá exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar. En todo caso, habrán de establecerse de manera abstracta y general.

Urge puntualizar que existe un importante número de empleados públicos que se rigen por su legislación específica, siéndoles de aplicación directa las normas del Estatuto Básico del Empleado Público cuando aquélla expresamente así lo disponga.

¿Existen requisitos especiales de acceso?

Por lo que hace a la necesaria posesión de la capacidad funcional para el desempeño de las tareas, hemos de comenzar señalando que la discriminación, tal como es prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española impide la adopción de tratamientos globalmente entorpecedores de la igualdad de trato o de oportunidades de ciertos grupos de sujetos, teniendo dicho tratamiento su origen en la concurrencia en aquéllos de una serie de factores diferenciadores que expresamente el legislador considera prohibidos, por vulnerar la dignidad humana.

No siendo cerrado el elenco de factores diferenciales enunciado en el artículo 14 de la Constitución Española, es claro que la minusvalía física puede constituir una causa real de discriminación. Precisamente porque puede tratarse de un factor de discriminación con sensibles repercusiones para el empleo de los colectivos afectados, tanto el legislador como la normativa internacional han legitimado la adopción de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad, que, en síntesis, tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas.

De este modo, y como aclara la STC 269/1994, de 3 de octubre, la reserva porcentual de plazas en una oferta de empleo, destinadas a un colectivo con graves problemas de acceso al trabajo, no vulnera el artículo 14 de la Constitución Española, siendo por tanto perfectamente legítimo desde la perspectiva que ahora interesa, y que además constituye un cumplimiento del mandato contenido en el artículo 9.2 de la Constitución Española, en consonancia con el carácter social y democrático del Estado (artículo 1.1).

La regulación vigente sobre el particular (artículo 59 del TREBEP) prevé que en las ofertas de empleo público se reserve un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo del artículo 4 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública.

En cuanto al requisito de la edad, la prohibición de discriminación, enunciada con carácter general en el artículo 14 de la Constitución Española, y concretamente en cuanto al acceso y a la permanencia en los cargos y en las funciones públicas, en el artículo 23.2, responde a uno de los valores superiores que según la Constitución han de inspirar el Ordenamiento Jurídico español, el valor de la igualdad (artículo 1.1).

Pero sería equivocado inferir de aquí que todo funcionario, desde el momento del acceso a la función pública y en tanto no se haya operado la extinción conectada a la edad de jubilación, tiene abiertas, cualquiera que sea su edad, las posibilidades de ocupar cualquier puesto de la organización pública, pues, por el contrario, en cuanto la edad es en sí un elemento diferenciador, será legítima una decisión legislativa que, atendiendo a ese elemento diferenciador, y a las características del puesto de que se trate, fije objetivamente límites de edad que suponga, para los que la hayan rebasado, la imposibilidad de acceder a estos puestos (STC 75/1983, de 3 de agosto).

En cuanto a la titulación, el artículo 56 del TREBEP fija también como requisito general de acceso al empleo público la posesión de la titulación exigida. Nos hallamos ante una exigencia directamente vinculada a la ordenación de los recursos humanos de las Administraciones Públicas en sectores profesionales que presentan como denominador común, precisamente, la titulación demandada para su acceso a ellos. En este sentido, el artículo 76 del TREBEP clasifica los cuerpos y escalas funcionariales en diferentes grupos, de acuerdo con la titulación exigida para el acceso a los mismos.

Entrando en el análisis del requisito del bilingüismo cooficial, debemos partir de que la Constitución, en su artículo 3, proclama el principio de cooficialidad lingüística, que no obsta al reconocimiento del castellano como lengua española oficial del Estado, con la consiguiente obligación, impuesta a todos los españoles, de conocerla, y el no menos consiguiente derecho a usarla.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de 26 Ene. 2000, Rec. 66/1994 recoge con claridad la doctrina legal vigente sobre la materia:

• a) El principio general sigue siendo el de que pueda valorarse como mérito no eliminatorio el conocimiento de las lenguas españolas diferentes del castellano.
• b) Para concretas y determinadas plazas, los poderes públicos competentes pueden darle dicho carácter a la prueba de conocimiento del idioma cooficial de la respectiva Comunidad Autónoma.
• c) La finalidad de esta excepción al principio general es la de proveer a la presencia en la Administración de personal de habla de lengua vernácula, como modo de garantizar el derecho a usarla por parte de los ciudadanos de la respectiva Comunidad.
• d) La apreciación del cumplimiento de esta concreta finalidad obliga a considerar discriminatoria la mencionada exigencia cuando se imponga para cubrir plazas que no estén directamente vinculadas a la utilización por los administrados de las lenguas de su Comunidad Autónoma, debiendo reservarse para aquellas en las que la imposibilidad de utilizarla les pueda producir una perturbación importante en su derecho a usarla cuando se relacionan con la Administración, lo que a su vez implica la necesidad de valorar en cada caso las funciones que sean competencia de la plaza que pretenda cubrirse, así como el conjunto de funcionarios a los que corresponda un determinado servicio, de manera que en las que se aprecie la concurrencia de la perturbación mencionada, pueda garantizarse que alguno de los funcionarios habla el idioma peculiar de la Comunidad, todo ello matizado por la vigencia del deber constitucional de conocer el castellano, que el artículo tercero de nuestra Norma Suprema impone a todos los españoles.
• e) Cuando no medie alguna de estas circunstancias, sigue siendo plenamente aplicable la constante tesis jurisprudencial que considera discriminatoria la exigencia del conocimiento de los idiomas de las Comunidades Autónomas con carácter obligatorio, expreso o implícito.

Puntualizando la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, de 26 Ene. 2000, Rec. 66/1994 que las circunstancias referidas en las letras a), b), c) y d) pueden estimarse normalmente concurrentes en aquellas zonas en las que exista un notable predominio de la población que utilice normalmente su lengua vernácula en sus relaciones con la Administración. Ahora bien, la exigencia de conocimiento de la lengua cooficial como requisito de acceso al empleo público ha de estar subordinada al principio de proporcionalidad que proclama el artículo 103 de la Constitución, puesto que sería contrario al derecho de igualdad en el acceso a la función pública exigir un nivel de conocimiento de la lengua cooficial que no guarde relación con las necesidades que demande el puesto cuya cobertura se convoca.