Derecho de retracto

¿En qué consiste el retracto convencional?

La venta con pacto de retro

La compraventa con pacto de retro, que también ha sido denominada como venta a carta de gracia o pacto de retroventa, se trata da una compraventa ordinaria, con sus mismos requisitos y elementos, a la que se le ha añadido el pacto de retro. Se puede definir, a partir del artículo 1507 del Código Civil, como aquella compraventa en la que el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir los presupuestos que el propio Código Civil determina y los demás que se hubiesen pactado. La compraventa con pacto de retro da lugar, a partir de este pacto, al denominado retracto convencional, regulado en los artículos 1507 y siguientes del Código Civil.

En cuanto a su naturaleza debe indicarse que se trata de una compraventa ordinaria puesto que, de no ejecutarse el pacto de retroventa, la misma será, de manera definitiva, una compraventa normal u ordinaria. El pacto de retro se califica tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como una condición resolutoria puesta en la venta, por lo que si se cumple tal condición, y en consecuencia el vendedor decide recuperar la cosa vendida, la compraventa quedará resuelta, y las partes se reintegrarán las prestaciones. Ahora bienesta opinión prácticamente unánime, no es tan segura, por cuanto la condición depende del vendedor, siempre que se cumplan los presupuestos y plazos, pero en definitiva es la voluntad del vendedor la que decide ejercitarla o no, por lo que va en contra de la prohibición de la condición potestativa pura que establece el artículo 1115 del Código Civil y, en definitiva, contra lo prevenido en el artículo 1256 del Código Civil.

A su vez, la condición resolutoria provoca, de cumplirse la misma, la resolución del contrato con carácter retroactivo, lo que no se produce de ejercitarse el pacto de retro, por cuanto no se devuelven los frutos ni se invalidan los arriendos, como se deriva de los artículo 1519 y 1520 del Código Civil. En definitiva, en el pacto de retro no se da el retracto sino la opción, por cuanto en el pacto de retro el vendedor podrá adquirir la cosa que él mismo vendió cuando quiera si se dan los presupuestos (derecho de opción), aunque no lo podrá hacer cuando la cosa se ha transmitido onerosamente a un tercero (en este caso sí se trataría de un retracto).

El retracto convencional

El retracto convencional es el pacto de retro añadido a un contrato de compraventa. El Código Civil lo define en el artículo 1507 CC al establecer "tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el artículo 1518 y lo demás que se hubiese pactado".

A partir de este precepto Castán Tobeñas define al retracto convencional como el que tiene lugar cuando el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, mediante la entrega del precio, gastos del contrato, gastos necesarios y útiles hechos en la cosa y cumpliendo lo que se hubiese pactado.

La naturaleza del retracto convencional es la de ser un derecho real, y pertenece a la categoría de los derechos reales de adquisición. Con base a esta naturaleza real, sus consecuencias se extienden a personas que no han sido parte en el contrato en el que se ha estipulado el pacto de retroventa, salvo que el adquirente tenga la condición de tercero a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria, y de no constar en el Registro de la Propiedad la causa resolutoria no se seguirán los efectos del artículo 37 de la Ley Hipotecaria. Por lo tanto, para que produzca efectos frente a terceros será preciso que conste en el Registro de la Propiedad, y para su inscripción será preciso que conste en escritura pública.

Los acreedores podrán ejercitarlo, al tratarse de un derecho no personalísimo, con base al artículo 1111 del Código Civil, y de igual modo, el ejercicio por los acreedores se deriva del artículo 1512 CC"los acreedores del vendedor no podrán hacer uso del retracto convencional contra el comprador, sino después de haber hecho excusión en los bienes del vendedor".

A su vez, se trata de un derecho esencialmente temporal, tal y como se deriva del artículo 1508 del Código Civil"el derecho de que trata el artículo anterior durará, a falta de pacto expreso, cuatro años contados desde la fecha del contrato. En caso de estipulación, el plazo no podrá exceder de diez años". Transcurridos estos plazos, sin que se hubiera ejercitado el retracto, el comprador adquirirá, de manera irrevocable, el dominio de la cosa vendida (artículo 1509 Código Civil), plazo que es de caducidad y no de prescripción, por lo que no cabe interrupción y puede ser apreciable de oficio.

Elementos personales

El sujeto activo será el vendedor en la compraventa con pacto de retro; ahora bien, al ser transmisible tanto inter vivos como mortis causa, también será sujeto activo el causahabiente del vendedor. A su vez, el artículo 1512 del Código Civil atribuye el ejercicio del retracto a los acreedores del vendedor o sus causahabientes, como un supuesto especial del artículo 1111 CC.

El sujeto pasivo del retracto será el comprador en la compraventa con pacto de retro, pero no sólo él, sino que al tratarse de un derecho real "erga omnes", también lo será cualquier persona que sea el actual titular (propietario de la cosa), así los causahabientes del comprador y los posteriores adquirentes de la cosa. Todo ello se deriva del artículo 1510 del Código Civil.

Elementos objetivos

El retracto convencional se ejercitará a iniciativa exclusiva del sujeto activo, es decir, el titular del derecho real de retracto. Tal ejercicio se efectuará mediante una declaración unilateral recepticia dirigida al actual titular del bien objeto de la venta con pacto de retro. Ahora bien, para el ejercicio del retracto, el retrayente deberá de cumplir las obligaciones del artículo 1518 del Código Civil y las especialmente pactadas. En realidad, considera la doctrina que no se trata de obligaciones sino de cargas anexas al ejercicio del retracto; es decir, se configuran como un presupuesto para su ejercicio.

Se refiere a las mismas el artículo 1507 CC, y se concretan en el artículo 1518, del siguiente tenor: El vendedor no podrá hacer uso del derecho de retracto sin rembolsar al comprador el precio de la venta, y además:

• 1º. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
• 2º. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

Caducidad

El retracto convencional tiene una duración temporal, de ahí que el retrayente, cumplidos los presupuestos antes enunciados, deba de ejercitarlo en un plazo inexorable. A tal efecto el artículo 1508 CC dispone "el derecho de que trata el artículo anterior durará, a falta de pacto expreso, cuatro años contados desde la fecha del contrato. En caso de estipulación, el plazo no podrá exceder de diez años". Por lo tanto, el plazo, en primer lugar, es el estipulado, pero sin que pueda exceder de 10 años, y de no haberse estipulado, el plazo será el de cuatro años; en todo caso, los plazos que se computarán desde la fecha del contrato. Al ser plazo de caducidad, no cabe interrupción, y puede ser apreciado de oficio.

Forma

El retracto convencional se ha de convenir en forma simultánea a la celebración del contrato de compraventa, como se deriva del artículo 1507 del Código Civil. Por lo tanto, la forma no tiene especialidad alguna, por cuanto sigue a la establecida en el contrato de venta.

Efectos

Se han de distinguir varios aspectos respecto de los mismos:

• 1.- Mientras no se ejercita el retracto, el artículo 1511 del Código Civil establece que "el comprador sustituye al vendedor en todos sus derechos y acciones", es decir, que el comprador, mientras no se ejercita, es el propietario de la cosa vendida, con todos los derechos y facultades inherentes al derecho de propiedad.
• 2.- Si no se ejercita el retracto en el plazo de caducidad, o de igual modo, si el retrayente no cumpliera los presupuestos del artículo 1518 CC en relación al 1507 CC, tal y como establece el artículo 1509 del Código Civil el comprador adquirirá de manera irrevocable el dominio de la cosa vendida. Lo que implicará que quien sea el actual propietario de la misma será su propietario sin la posibilidad de perderla por el ejercicio del retracto.
• 3.- Si se ejercita en forma el retracto, por el retrayente adquirirá la cosa vendida, con la consiguiente perdida, y obligación de entrega, por parte del actual propietario. La entrega se extenderá tanto a la cosa como a sus accesiones, y se deberá de responder de los daños que la cosa hubiera sufrido por dolo o culpa del propietario retraído.

A su vez, tal y como establece el artículo 1520 del Código Civil "el vendedor que recobre la cosa vendida, la recibirá libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador, pero estará obligado a pasar por los arriendos que éste haya hecho de buena fe, y según costumbre del lugar en que radique".

Supuestos especiales en el ejercicio del retracto

Además del supuesto ordinario de un sujeto único en la posiciones activa y pasiva, o lo que es lo mismo, un solo vendedor que vende la cosa a un solo comprador, el Código Civil en los artículos 1514 a 1517 CC regula los supuestos de pluralidad de sujetos, bien en el momento inicial, o bien por circunstancias posteriores. A su vez, el artículo 1513 CC contempla el supuesto del comprador con pacto de retro de una parte de la finca indivisa que adquiere la totalidad de la misma.

Así, cuando varios, conjuntamente y en un solo contrato, vendan una finca indivisa con pacto de retro, ninguno de ellos podrá ejercitar este derecho más que por su parte respectiva. Lo mismo se observará si el que ha vendido por sí solo una finca ha dejado varios herederos, en cuyo caso cada uno de éstos sólo podrá redimir la parte que hubiese adquirido (artículo 1514 Código Civil).

Con respecto a la situación de varios sujetos pasivos establece el artículo 1517 del Código Civil que "si el comprador dejare varios herederos, la acción de retracto no podrá ejercitarse contra cada uno sino por su parte respectiva, ora se halle indivisa, ora se haya distribuido entre ellos. Pero, si se ha dividido la herencia, y la cosa vendida se ha adjudicado a uno de los herederos, la acción de retracto podrá intentarse contra él por el todo". En relación a este precepto se ha de señalar que sólo contempla el supuesto en el que el comprador único haya transmitido la cosa mortis causa a varios herederos.

¿Qué es el tanteo y qué otros tipos de retracto existen?

Los derechos de tanteo y retracto legales son límites al derecho de propiedad por cuanto que los mismos restringen el poder o libertad normal del propietario de disponer con plena libertad de su derecho de propiedad. Vienen establecidos por la ley al conceder una preferencia para adquirir una cosa en el supuesto de que por su titular se pretenda la enajenación a un tercero.

Se trata de derechos reales, y por lo tanto, se han de distinguir de aquellos otros por los que una persona se obliga respecto de otra a transmitirle una cosa o transmitírsela con preferencia, por cuanto, en estos casos, nos encontraríamos ante un derecho obligacional, derecho personal y no real.

Los derechos reales de adquisición son los de opción, el tanteo y el retracto. Se pueden definir siguiendo a la doctrina, en cuanto a la opción como el derecho que permite adquirir la cosa objeto de aquél, al margen de la voluntad, favorable o contraria, del propietario de la cosa.

El artículo 1521 del Código Civil define el retracto legal como el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación de en pago. De este concepto legal se ha de derivar que retracto legal más que una subrogación, lo que implica es la adquisición por parte del retrayente, y tal adquisición se produce en las mismas condiciones estipuladas en el contrato del que trae causa, contrato inicial que dio lugar al retracto, tanto si se trata de una cosa inmueble o mueble; por último se señala que se producirá cuando se adquiere una cosa por compra o dación en pago, aunque como señala la doctrina se deberá de aplicar a todos los supuestos de enajenación onerosa.

En todo caso, como su propio nombre indica, el retracto legal sólo tendrá su origen en la ley, ya sea el Código Civil o en las Leyes especiales. Los supuestos que establece nuestro ordenamiento son los de comuneros y coherederos, los de colindantes o asurcanos, el enfitéutico, el superficiario, y los retractos arrendaticios.

Tal y como se establece en el artículo 1525 del Código Civil a los retractos legales les será de aplicación lo establecidos en los artículos 1511a 1518 CC.

Retracto de colindantes o asurcanos

Se establece tal derecho en el artículo 1523 del Código Civil, que indica que tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea. El derecho a que se refiere el párrafo anterior no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas. Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero lo solicite. La finalidad del retracto de colindantes es el interés público de evitar el minifundio o excesiva división de la propiedad.

Retracto enfitéutico y superficiario

El artículo 1636 del Código Civil otorga al dueño directo y al útil los derechos de tanteo y retracto cuando vendan o den en pago (cualquier enajenación onerosa) su respectivo dominio sobre la finca enfitéutica; excepción hecha de las enajenaciones forzosas por causa de utilidad pública.

El artículo 1637 CC dispone en cuanto al derecho de tanteo que para los efectos del artículo anterior, el que trate de enajenar el dominio de una finca enfitéutica deberá avisarlo al otro condueño, declarándole el precio definitivo que se le ofrece o en que pretenda enajenar su dominio. Dentro de los veinte días siguientes al del aviso, podrá el condueño hacer uso del derecho de tanteo, pagando el precio indicado. Si no lo verifica, perderá este derecho y podrá llevarse a efecto la enajenación.

Respecto al derecho de superficie, si fuere por tiempo indefinido, los sujetos (concedente y superficiario) tendrán los mismos derechos de tanteo y retracto legal que en la enfiteusis, por la remisión del párrafo primero del artículo 1655 del Código Civil.

Retractos arrendaticios

La Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos (LAU 94 concede al arrendatario de vivienda (artículo 25 LAU 94) o para uso distinto del de vivienda (artículo 31 LAU 94) el derecho de adquisición preferente para el supuesto en el que el inmueble arrendado fuera transmitido, en enajenación onerosa, a un tercero.

Comprende tanto el tanteo, en el plazo de 30 días desde que se le notifique la decisión de trasmitir con indicación del precio y demás condiciones y, con carácter subsidiario, el de retracto, en el plazo de treinta días desde que se le notificó la transmisión y sus condiciones, la constancia de tales notificaciones es presupuesto esencial para que la transmisión pueda ser inscrita en el Registro de la Propiedad.

La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos, suprime los derechos de tanteo y retracto, ya que como se hace constar en su Exposición de Motivos, tales derechos pierden sentido por la nueva regulación de la duración, y porque implican una notable limitación a la propiedad, lo que alejaba a los propietarios de arrendar, creyéndose preferible su supresión en aras a la libre circulación de la tierra que se estima cada día más conveniente.

Ahora bien, los contratos de arrendamiento rústico y aparcería, que se encontraran vigentes a la entrada en vigor de la Ley 49/2003 tendrán los derechos de tanteo y retracto establecidos en los artículos 84 y siguientes y 118 de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 31 de diciembre de 1980, tal y como se establece en la disposición transitoria primera de la Ley 49/2003.