Derecho de visita

¿En qué consiste el derecho de visita?

Este derecho se articula en nuestro derecho positivo como un complejo "derecho-deber", reconocido a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o hijo con discapacidad mayor edad o emancipado que precise apoyo, según lo acordado en Sentencia de separación, nulidad o divorcio o en los procesos que versen exclusivamente de la adopción de medidas sobre menores de edad.

Con carácter general, el artículo 94 del Código Civil señala que la autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el mismo artículo establece que el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

Esta materia debe estar presidida por el principio del beneficio o interés superior del menor o persona con discapacidad sobre cualquier interés legítimo que pueda concurrir

De todo ello se desprende que el régimen de visitas no se configura como un propio y verdadero derecho del progenitor sino «como un complejo derecho-deber de contenido afectivo dirigido no tanto a satisfacer los deseos de los progenitores sino el interés y las necesidades afectivas y materiales de la prole, de modo que las visitas están condicionadas en todo momento a que su determinación resulte beneficiosa para el menor subordinando su interés a todo lo demás.

De conformidad con lo señalado el derecho de visita comprende el de comunicación (por cualquier vía, como el teléfono, internet, correspondencia, etc.), el de vistas "strictu sensu" (una serie de horas al día en el lugar que se señale, en su caso) y el de estancias (referido a la posibilidad de que el progenitor no custodio podrá tener a los hijos consigo más de un día con pernocta, de tal manera que los hijos van a vivir con él, algunos fines de semana o periodos vacacionales).

¿Quiénes tienen derecho de visita?

Como sujetos del derecho de visitas, además del menor, nuestro Derecho contempla a los padres no custodios y a otros parientes y allegados.

Progenitores no custodios

En relación con el primer supuesto, el de los progenitores no custodios, en casos de crisis matrimonial o ruptura de la convivencia, cuando se pretende regular de común acuerdo, el artículo 90 del Código Civil señala, entre el contenido mínimo del convenio los siguientes extremos: A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. B) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento.

La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez, y formular nueva propuesta para su aprobación, si procede..

En defecto de acuerdo (porque no se presentó o no se aprobó), el artículo 91 del Código Civil establece que, en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, determinará las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos.

Prevé, igualmente, que en caso de que falte de acuerdo entre los cónyuges en las crisis matrimoniales en las crisis matrimoniales y haya de dictarse sentencia, se disponga el destino de los animales de compañía, por modificación impuesta por la Ley 17/2021, en aras a la mayor sensibilidad social hacia los animales, como dice su preámbulo.

Por otro lado, la reforma de la Ley 17/2021 introduce un nuevo artículo 94 bis del Código Civil en orden a delimitar la atribución del cuidado de un animal de compañía a uno o ambos cónyuges, atendiendo al criterio del interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado, y deberá pronunciarse sobre el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal. Esta atribución deberá constar en el Registro de identificación de animales.

Asimismo, señala que cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de estas, las cuales, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad.

Por su parte, el artículo 103 del Código Civil, en sede de medidas provisionales, establece que admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Otros parientes y allegados

En relación al segundo supuesto, el artículo 94 (párrafo 6º) del Código Civil establece que la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160 en relación con hermanos, abuelos y otros allegados, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento.

La autoridad judicial debe resolver teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad

El derecho a obtener la efectividad de esta relación lo ostentan tanto los menores como sus parientes y allegados, que podrán solicitar que no se impida su efectividad. A propósito de tal reclamación, la Ley 42/2003 añadió un ordinal más al apartado 1 del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al objeto de incluir entre las demandas que han de decidirse en juicio verbal «las que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil», a lo que añade que En estos casos el juicio verbal se sustanciará con las peculiaridades dispuestas en el Capítulo I del Título I del Libro IV de esta Ley (regulador de las disposiciones generales de los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores). La reclamación deberá deducirse frente a la persona o personas que, detentando la guarda jurídica del niño, obstaculicen o impidan injustificadamente el ejercicio del mencionado derecho.

Ahora bien, en principio, y salvo lo que pueda determinar el caso concreto, la extensión y periodicidad de las visitas de los abuelos y allegados han de ser más restringidas que las correspondientes a los progenitores, dado el menor grado de vinculación con el menor y la inexistencia de los deberes derivados de la patria potestad, sin perjuicio de que aquéllas vendrán determinadas por cuantas circunstancias concurran, atendido siempre el principio general de absoluta primacía del interés del menor, para cuya apreciación el Tribunal Supremo concede especial importancia a su opinión. La práctica judicial al respecto es muy variada, pues mientras en algunos casos se concreta el derecho de visita en la fijación de un corto período -apenas unas horas-, semanal o quincenal, en otros se otorga a los abuelos el derecho a tener a sus nietos un fin de semana de cada mes y un número de días en los períodos vacacionales.

¿Cuándo se limita, suspende o no se reconoce el derecho?

El artículo 94 del Código Civil contempla tres supuestos en los que puede verse afectado negativamente este derecho:

• a) En primer lugar, la autoridad judicial puede limitar o suspender los derechos de visita si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
• b) En segundo lugar, establece que no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos.

  También señala el citado artículo que tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

  No obstante, en este caso la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

• c) Finalmente, no procede en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el apartado anterior.