Derecho transitorio

¿Qué es el derecho transitorio?

Reciben este nombre el conjunto de disposiciones de una norma jurídica de nueva creación (generalmente una ley) que regulan situaciones existentes con anterioridad, necesitadas de contemplación hasta la definitiva entrada en vigor de la norma en cuestión. En palabras de De Castro, son "normas determinadoras de las disposiciones que han de regir las relaciones jurídicas existentes al producirse un cambio legislativo".

También puede distinguirse el Derecho transitorio de la retroactividad o irretroactividad de la norma, lo que nos servirá para comprender mejor qué significa el primero. Así, Hernández Gil sostiene que "cuando se habla de la retroactividad o irretroactividad de una norma se parte de la certeza de la norma, que será la norma vigente al tiempo de cuestionarse sobre su aplicación; cuando se acude al Derecho transitorio se parte de la certeza de la situación pero de la incertidumbre de cuál sea el Derecho aplicable, que es lo que las disposiciones transitorias determinan". Desde este punto de vista, por tanto, el Derecho transitorio es el conjunto de reglas que sirven para decidir el derecho aplicable a determinada situación.

Pero hay una tercera circunstancia en que se acude al Derecho transitorio. En este sentido, aunque una norma contemple todas las situaciones posibles en el instante de su promulgación, llega un momento en su periodo de vigencia en que deviene insuficiente, debido a la necesaria evolución de la sociedad, por lo que debe ser modificada o sustituida por otras. A partir de ese instante, surgen una serie de colisiones entre la ley antigua y la nueva. Para solucionar esta situación, el legislador acude a las Disposiciones transitorias. Pero junto a las Disposiciones transitorias particulares de cada ley se sitúa el Derecho Transitorio en cuanto tal, que recoge una serie de principios generales que impregnan todo el ordenamiento, configurándose como patrones a seguir.

¿Qué reglas regulan el derecho transitorio?

En nuestro ordenamiento jurídico, las reglas sobre el Derecho Transitorio o intertemporal se contienen en los artículos 9.3 de la Constitución, artículo 2.3 del Código Civil y las Disposiciones Transitorias del propio Código.

El primero de estos preceptos establece que "la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". El artículo 2.3 del Código Civil dispone que "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario" y, como salvaguarda de la anterior excepción, el artículo 4.2 del Código dice que "las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas".

En cuanto a las Disposiciones transitorias del Código, como quiera que su artículo 1976 deroga absolutamente, sin que puedan ni siquiera servir de Derecho supletorio, "todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil común en todas las materias que son objeto de este Código", se hizo necesario, para aplicar la legislación que correspondiera en los casos que no estaban expresamente determinados en el Código, dictar una serie de reglas (13 en total) que regulan aspectos tales como la patria potestad y emancipación (5ª y 6ª), la tutela y curatela (7ª a 10ª), o los expedientes de adopción, emancipación y dispensa de ley (11ª), a situaciones anteriores a la entrada en vigor.

Pero también se contienen en las Disposiciones transitorias del Código una serie de principios inspiradores para regular problemas típicos de Derecho intertemporal (disposiciones 1ª a 4ª y la 12ª), cuyo valor común ha sido reiterado por el Tribunal Supremo y reconocido como ámbito de la legalidad ordinaria por el Tribunal Constitucional, aunque también se reconoce que el legislador puede, dentro de los márgenes constitucionales, decidir libremente en cuestiones de Derecho intertemporal, por lo que, si el legislador no regula esas cuestiones en una Ley concreta, sí que entrarían en juego las disposiciones transitorias del Código Civil en virtud del artículo 4.3 CC que establece su supletoriedad.

Será interesante, por tanto, detallar a continuación estas disposiciones programáticas sobre Derecho transitorio.

• Así, la 1ª establece el principio general de la irretroactividad de las normas, al decir que "se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca". No obstante, "si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido, de igual origen".Con esto último se significa que las normas de nueva creación tienen, por el contrario, efectos retroactivos, siempre que no perjudiquen derechos adquiridos.

• La 2ª Disposición transitoria proyecta la regla anterior a los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella.

• En la tercera regla se establece lo que conocemos actualmente como irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos, consagrada al presente, como ya hemos visto con anterioridad, en el artículo 9.3 de la Constitución. Así, se dice en la Disposición transitoria 3ª que las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código. Cuando la falta esté también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna". Este último inciso alude al principio general del Derecho "in dubio pro reo".

• La cuarta regla alude al ejercicio ante los tribunales de las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código, que subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente. Pero, cuando requieran ejercitarse, se sujetarán, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código. A continuación se dispone que, si el ejercicio del derecho o de la acción se hallara pendiente de procedimientos oficiales empezados bajo la legislación anterior, y éstos fuesen diferentes de los establecidos por el Código, podrán optar los interesados por unos o por otros. Con ello, se otorga un derecho de opción al interesado que, generalmente, no se reconoce en las Disposiciones transitorias de las leyes de contenido procesal actuales.

Ejemplo de lo anterior es la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que establece nuevos procedimientos que sustituyen a los contenidos en la anterior Ley de 1881, los cuales se encontraban en tramitación al momento de entrar en vigor la nueva Ley. Para regular esta situación, las disposiciones transitorias primera, segunda, tercera y cuarta de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil dicen en qué casos rige la legislación anterior y cuándo empieza a regir la nueva, pero sin otorgar a las partes ningún derecho de opción por una u otra legislación. Así, por ejemplo, se dispone que los procesos de declaración que se encontraren en primera instancia al tiempo de la entrada en vigor de la Ley se continuarán sustanciando, hasta que recaiga sentencia en dicha instancia, conforme a la legislación procesal anterior. En cuanto a la apelación, la segunda instancia, la ejecución, también la provisional, y los recursos extraordinarios, serán aplicables las disposiciones de la nueva Ley; si estos procesos se encontraren en segunda instancia al tiempo de la entrada en vigor de la nueva Ley, se sustanciará esa instancia con arreglo a la Ley anterior y, a partir de la sentencia, se aplicará, a todos los efectos, la nueva Ley; y que los asuntos pendientes de recurso de casación al entrar en vigor la nueva Ley seguirán sustanciándose y se decidirán conforme a la anterior.

• A su vez, la Disposición transitoria 12ª del Código establece las reglas pertinentes para reglar los derechos hereditarios surgidos con anterioridad a la entrada en vigor del Código "los derechos a la herencia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después, sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cumpliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán, por lo tanto, las legítimas, las mejoras y los legados; pero reduciendo su cuantía, si de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe en la herencia lo que le corresponda según el Código".

Por último, se establece una cláusula de cierre en la Disposición 13ª: "los casos no comprendidos directamente en las disposiciones anteriores, se resolverán aplicando los principios que les sirven de fundamento".