Desistimiento del empleador

¿Qué es el desistimiento del empleador?

La extinción del contrato de trabajo lleva consigo la ruptura total de la relación laboral y la consiguiente cesación definitiva de sus efectos (a salvo de alguna obligación que puede quedar vigente, como el pacto de no concurrencia postcontractual, o pendiente de cumplimento, como el abono de salarios o indemnizaciones). La terminación del contrato puede producirse como consecuencia de la voluntad del empleador (despido), o de la voluntad de la persona trabajadora (resolución de contrato basada en incumplimientos empresariales), del mutuo acuerdo para la terminación del contrato (mutuo disenso), o por la concurrencia de causas de extinción de carácter objetivo que afectan a la persona trabajadora o a la empresaria (jubilación, incapacidad, muerte). El desistimiento es una de las formas posibles de extinción del contrato de trabajo por voluntad del empleador, cuya causa es la pérdida de confianza o el no haber alcanzado a conseguirla. La legislación no reconoce al empresario la posibilidad en general de desistir del contrato unilateralmente, sino solo en concretos supuestos, que son: el desistimiento por no superar el periodo de prueba debidamente pactado o el desistimiento empresarial en la relación laboral de alta dirección.

¿Qué elementos caracterizan al desistimiento?

Como fórmula de extinción dependiente de la voluntad del empleador, presenta cierta proximidad con el despido, y de hecho en ocasiones pueden aparecer muy próximas dichas figuras: así, cuando la persona trabajadora es cesada por no superar el periodo de prueba pero esta considera que o no es legal dicho periodo de prueba, o se ha superado el plazo máximo, o es fraudulento y considera acontecido un despido; o cuando la persona trabajadora incumple algunas de sus obligaciones, y el empresario que considera perdida la confianza, desiste del contrato (Véase: Despido).

La jurisprudencia ha hecho un esfuerzo por diferenciar ambas figuras (despido y desistimiento por pérdida de confianza en las relaciones laborales especiales), con base en una exigencia de claridad en la decisión adoptada y en el respeto de sus requisitos. En efecto, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 5 de junio de 2002, rec. 2506/2001) en las relaciones laborales en las que la ley permite el desistimiento empresarial se admite entonces una doble fórmula extintiva, a elección del empresario, el despido o el desistimiento (peculiaridad que se explica dado que la tarea desempeñada lleva de suyo, y por regla, una base de profunda confianza, bien por la introducción del empleado en el círculo decisorio de la empresa, o por la pertenencia al circulo de mayor intimidad de la familia). Pero esa alternativa que al empresario se ofrece, y que paralelamente sufre la persona trabajadora, se sujeta a una exigencia igualmente sustancial: la claridad.

¿Qué opciones quedan al empresario?

El empresario puede, desde luego, o despedir, o desistir; pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra; y ello por la elemental razón de que la persona trabajadora debe saber, desde el primer momento y con certeza, si está ante un despido, que le obliga a reaccionar en el plazo perentorio de veinte días, y le otorga, caso de ser declarado improcedente, una indemnización de 20 días por año de servicio, o está ante un desistimiento que le otorga el derecho a un plazo de preaviso (de 7 días como mínimo, que pasan a 20 cuando los servicios superaron el año) y una indemnización reducida (7 o 12 días de salario por año de servicios), cuya eventual reclamación se permite durante plazos más dilatados, que además son de prescripción. Y la existencia de claridad o no, debe resolverse atendiendo a si se ha respetado o no la forma legalmente prevista, pues en los casos de relaciones laborales especiales el desistimiento lleva consigo un preaviso y una simultánea puesta a disposición de la indemnización reducida y tales exigencias no aparecen, en la letra de la ley, como un requisito de sustancia (ad solemnitatem); pero, o bien el derecho a estos últimos beneficios aparece explícito en las declaraciones del empleador, o bien se deduce con facilidad y certeza de un comportamiento tácito concluyente (facta concludentia), pues de lo contrario estaríamos ante un despido.

¿Es posible el desistimiento por no superarse el periodo de prueba?

El empresario (artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores) puede desistir del contrato cuando la persona trabajadora no haya superado el periodo de prueba pactado (Véase: Periodo de prueba). Su fundamento está en la previsible necesidad de mutuo conocimiento para el desarrollo de una relación que de ordinario se extenderá en el tiempo y así poder determinar si se han cumplido o no las expectativas, lo que hace nulo un periodo de prueba con una persona trabajadora cuya capacidad ya era conocida por el empleador en el desarrollo de la mismas funciones mediante anteriores contratos laborales de cualquier clase. Dicho periodo de prueba debe pactarse por escrito, y su duración será la pactada en convenio colectivo, aunque no pudiendo exceder de seis meses para los técnicos titulados ni de dos meses para las demás personas trabajadoras; y además, salvo pacto en contrario, dicho periodo de prueba se interrumpirá en situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género. Aunque la prueba lo es tanto para la persona trabajadora como para el empresario (puede desistir la persona trabajadora por ello), lo habitual es que sea el empresario el que adopte tal decisión, a cuyo fin para que sea válida es preciso que se adopte siempre antes de que dicho plazo de prueba se haya rebasado, sin que sea preciso una forma determinada, y sin necesidad de expresar causa alguna, aunque será nulo el despido producido bajo el ropaje de un desistimiento por no superación del periodo de prueba cuando esta decisión en realidad oculte como verdadero motivo un propósito discriminatorio o atentatorio de derechos fundamentales de la persona trabajadora. Si la decisión de desistir por no superación del periodo de prueba ha sido bien adoptada, la persona trabajadora verá extinguido su contrato de trabajo sin derecho a indemnización alguna.

¿Cómo se efectúa en la relación laboral especial de alta dirección?

Dentro de esta especial relación laboral (Real Decreto 1382/1985) se contempla la posibilidad de extinción con causa en el desistimiento del empresario, por escrito y con la obligación de preavisar a la persona trabajadora con un mínimo de tres meses -o de seis meses si el contrato se desarrolló por más de cinco años- (que en caso de no cumplirse dará lugar a la indemnización por esa falta de preaviso a razón del salario de los días incumplidos). La persona trabajadora tendrá derecho a la indemnización pactada en el contrato o, a la falta de pacto, a siete días de salario por año de servicio. Si la persona trabajadora no estuviera conforme con la decisión de desistimiento, pude impugnarlo sosteniendo que se trata de un despido a través del cauce procesal correspondiente (proceso de despido) y en el plazo de caducidad previsto, o formular reclamación de cantidad si la discrepancia radicase solo en el monto de la indemnización a percibir por el desistimiento (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1998, rec. 1045/98) (Véase: Personal de alta dirección).