¿En qué consiste la desviación de poder?
Una de las consecuencias que se derivan del principio de legalidad (artículo 9.1 Constitución) es la necesaria atribución de potestades a la Administración para que esta pueda válidamente actuar. Toda acción administrativa por tanto, consiste en el ejercicio de un poder atribuido por ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente.
Realizada la anterior operación existe a continuación una distinción fundamental: la ley puede agotar todas y cada una de las condiciones del ejercicio de la potestad (el cómo, el cuándo y en qué sentido ha de actuar la Administración). En este supuesto nos enfrentaremos a las típicas potestades regladas donde sólo cabe una única solución justa y queda excluido todo margen de apreciación subjetiva por parte de la Administración (la edad de jubilación es a los 65 años, el recurso ordinario se debe interponer en el plazo de un mes, etc.). En segundo término, por el contrario, la norma atributiva de la potestad puede concretar alguno de los elementos de la decisión, pero no todos (por ejemplo, o bien determinará el cuándo, el cómo o en qué sentido ha de actuar). En este caso, existe un margen de apreciación subjetiva por parte de la Administración pudiendo optar entre varias soluciones, todas ellas justas (por ejemplo, por donde debe trazarse una carretera en un nuevo plan urbanístico, que parcelas concretas van a ser expropiadas).
Entre esas potestades de tipo discrecional destaca, con luz propia, la potestad reglamentaria, es decir, un poder atribuido a la Administración por el ordenamiento para dictar normas jurídicas escritas y de carácter subordinado a la ley, cuyo contenido específico puede ser elegido, en mayor o menor manera.
Resulta obvio que el control por el juez del ejercicio de potestades regladas va a ser mucho más sencillo que cuando nos enfrentamos a cualquier actividad de tipo discrecional.
Sin embargo, como la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de la actuación administrativa, sino que, por el contrario, va dirigido a alguno o algunos de ellos, se han desarrollado un conjunto de técnicas para examinar si el ejercicio de ese poder discrecional se ha realizado en virtud de la ley y en la medida en que la ley lo ha dispuesto o, simplemente, se ha colocado al margen del ordenamiento. Entre esas técnicas destacan el control de los hechos determinantes, el respeto a las reglas concretas de atribución de competencias, la observancia del procedimiento legalmente establecido, de los principios generales del derecho, la necesaria motivación, la reserva de ley, y jerarquía normativa y sobre todo por lo que aquí respecta el control del fin, realizado mediante la técnica de la desviación de poder.
Definida originariamente en el artículo 70 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico», esa técnica, hoy consagrada en el artículo 106 de la Constitución, ha tenido un normal desarrollo en lo relativo a los actos administrativos, encontrando una dificultad mayor respecto de los reglamentos.
El acto administrativo aplica a un supuesto de hecho concreto las previsiones de la norma jurídica. Y esa aplicación ha de servir expresa o implícitamente a los fines previstos en aquélla. Su inobservancia conduce al vicio de desviación de poder [artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP); artículo 70 Ley 29/1998, de 13 de julio (LJCA) y, también, artículo 106.1 Constitución]. Por ello, el artículo 34.2 de la LPACAP, afirma que el contenido de los actos será "adecuado" a los fines previstos. A esa adecuación o congruencia se denomina "causa", elemento objetivo que permitirá, en su caso, el control de esa adecuación y, por ello, del propio acto. De ahí que la Ley obligue a motivar determinados actos (artículo 35 de la LPACAP); motivación que se incorpora a la causa permitiendo así el control de la legalidad.
¿Qué clases existen?
Bajo la misma denominación se esconden tres tipos de desviación de poder a las que el ordenamiento castiga, en el campo de la potestad reglamentaria, con la nulidad de pleno derecho.
Desviación de poder absoluta o tosca: la persecución de fines ajenos al interés general
Un primer supuesto de desviación de poder se produce cuando la disposición reglamentaria dictada por la Administración se inspira en móviles personales que pueden ser de la más variada gama y naturaleza (lucro personal, venganza, represalias, preferencias políticas). Evidentemente este reglamento incurre en una desviación de poder absoluta o grosera, es decir, que salta a la vista y que por tanto no precisa de sutiles interpretaciones y exámenes de lo actuado.
Desviación de poder sutil o relativa: la persecución de fines públicos pero diferentes a aquellos que señala el ordenamiento
En otras ocasiones, la actuación administrativa persigue un interés público pero distinto a aquel que señala el ordenamiento en el supuesto concreto. El acto o la disposición normativa así dictada incurre en lo que denominamos una desviación de poder sutil o relativa, pues a pesar de atender al interés general, la Administración ejercita una potestad concreta con finalidades distintas a las encomendadas por la ley.
Resulta obvio que la prueba o demostración de la existencia de este tipo de desviación es mucho más compleja, circunstancia que explica la escasez de sentencias estimatorias de recursos contenciosos basándose en ese motivo impugnatorio.
Desviación del procedimiento
Se produce con la utilización de un procedimiento administrativo distinto al legalmente establecido, con el fin de salvar ciertos trámites o controles que pueden resultar molestos para la Administración actuante.
Sabido es que el procedimiento administrativo para la elaboración de disposiciones de carácter general se encuentra recogido en los artículos 23 y 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre. Entre los trámites que, según la jurisprudencia, deben respetarse siempre so pena de nulidad de la disposición, están los siguientes: la memoria justificativa de la disposición, memoria no sólo preceptiva sino vinculante para el órgano encargado de aprobar el reglamento (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977), circunstancia que tiene gran importancia en el planeamiento urbanístico; el informe de la Secretaría General Técnica de los Ministerios (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1987); el trámite de audiencia a las entidades interesadas (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de revisión, de 19 de mayo 1988) y, finalmente, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma autora de la disposición por lo que hace referencia a los reglamentos ejecutivos de leyes (artículo 22.3 Ley Orgánica del Consejo de Estado) (Sentencia del Tribunal Constitucional 204/1992, de 26 de noviembre).
Por tanto, la desviación de poder procedimental podría consistir en primer lugar, en la aprobación de una disposición normativa siguiendo los trámites más sencillos previstos para los actos administrativos, sobre todo con relación a los denominados actos administrativos generales.
Así, por ejemplo, la jurisprudencia ha declarado que forman parte de estos, la resolución de concursos para la provisión de plazas de funcionarios (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992, ) y en cambio tienen la naturaleza jurídica del reglamento, la emisión de deuda pública o la delegación a los Colegios Farmacéuticos de las potestades de autorización, cesión, traspasos y traslados de oficinas de farmacias (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1990, .
También, en segundo lugar, podría ocurrir que se simulara la aprobación de un reglamento independiente o meramente organizativo cuyos trámites procedimentales en algún caso (por ejemplo, respecto al dictamen del Consejo de Estado) son más sencillos, cuando en realidad se trata de un auténtico reglamento ejecutivo y externo. En ese sentido, podría ocurrir también que no se respetase el procedimiento específico previsto para ciertos reglamentos particulares (por ejemplo, los urbanísticos) y se siguiera el procedimiento general.
¿Qué aplicación tiene en los tribunales?
Tradicionalmente, la técnica de la desviación de poder ha sido poco utilizada por nuestros Tribunales. Las causas de esa poca operatividad han sido varias. Por un lado, la dificultad más grande se ha centrado en la prueba de su existencia. Es obvio que no puede ser plena, indubitada o palmaria y, por tanto, la exigencia de un desorbitado rigor probatorio desvirtuaría globalmente el sentido de la institución. Por ello, la mejor jurisprudencia, acepta desde hace tiempo que para declarar la concurrencia de esa desviación «es suficiente la convicción moral que se forme el Tribunal» (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1959) «siendo preciso para su apreciación comparar dos fines, por un lado el general en contemplación del cual el Ordenamiento jurídico atribuye la potestad a la Administración, y por otro el que en concreto haya perseguido la misma» al dictar el acto o reglamento (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1992, ) proceso que "exige una indagación en el terreno psicológico que resulta de muy difícil prueba directa" (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1993, ) debiendo acudirse a las presunciones o pruebas por indicios que, a diferencia de las pruebas directas, se dirigen a mostrar la existencia de unos hechos (indicios) que no incurren en desviación de poder pero de los que puede inferirse razonablemente su consecuencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1982, .
En segundo lugar, otra causa de su infrautilización ha sido el redactado del artículo 94 de la LJCA que permitía la interposición del recurso de apelación siempre que existiera desviación de poder, hecho que llegó a desvirtuar su auténtico contenido pues todos los recurrentes invocaban la existencia de ese vicio de legalidad con el fin de obtener la revisión global del asunto, sobre todo cuando de actos administrativos se trataba. Afortunadamente, los actuales artículos 92 y siguientes de la LJCA, han sustituido ese recurso por el de casación en el seno de la jurisdicción contenciosa, prescindiendo de esa mención que distorsionaba, sin duda, dicha técnica.
En tercer término, y referido al campo de los actos administrativos, otro motivo de la infrautilización de la desviación de poder fue el redactado del anterior artículo 63 Ley de Procedimiento Administrativo (hoy mantenido en el nuevo artículo 48 de la LPACAP) que además de sancionar únicamente con la mera anulabilidad las decisiones administrativas individuales dictadas apartándose del fin previsto, incluía esa técnica de control de la legalidad con carácter residual al afirma que «son anulables los actos de la Administración que incurren en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder». Ese sarcástico redactado, que parece convertir dicho instituto en una técnica de segunda división, había sido interpretado de forma todavía más restrictiva cuando se invocaba no con relación a actos sino respecto a los reglamentos administrativos. Así, y en cuarto lugar, al no hacer mención ese precepto de las disposiciones de carácter general, alguna jurisprudencia insistía en que referido al ejercicio de la potestad reglamentaria «la técnica de la desviación de poder encuentra difícil acoplamiento precisamente porque esta clase de normas se conciben sin contemplación a personas determinadas, a diferencia del acto administrativo que se dirige a intereses concretos» (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo 1977 y 9 de julio 1980).
Desviación de poder y potestad legislativa
Determinar la compatibilidad de la innovación legislativa con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos lleva a determinadas técnicas como, por ejemplo, cual ha sido la voluntad mediata e inmediata del legislador y si el juicio acerca de la constitucionalidad de una norma debe ceñirse a lo que se deduzca de su dicción o motivación formal (mens legis) o si en ese examen de constitucionalidad cabe involucrar y barajar las causas que llevan a esa norma (mens legislatoris).
Para este cometido arroja luz la doctrina del Tribunal Supremo que se ha adentrado en la idea de arbitrariedad normativa reglamentaria. Sin embargo, cuando se trata del legislador debe modularse o matizarse tal y como advierte el Tribunal Constitucional en su Sentencia 66/1985. En efecto, si bien la arbitrariedad es un supraconcepto jurídico, predicable in genere del ejercicio de un poder público, ya sea administrativo, judicial o legislativo, es claro -como dice el Tribunal Constitucional- que «la noción de la arbitrariedad no puede ser utilizada por la jurisdicción constitucional sin introducir muchas correcciones y matizaciones en la construcción que de ella ha hecho la doctrina del Derecho Administrativo, pues no es la misma la situación en la que el legislador se encuentra respecto de la Constitución, que aquella en la que se halla el Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relación con la Ley».
En diversas sentencias el Constitucional se ha enfrentado a la cuestión de fijar matizaciones o correcciones referidas a la disconformidad de los recurrentes con normas que modificaban sustancialmente una situación jurídica anterior o se trataba de regulaciones de nueva planta que no se compartía (rebaja de la edad de jubilación, incompatibilidades, supresión del recurso previo de constitucionalidad, porcentaje atribuido a las Diputaciones en las Asambleas Generales de las Cajas de Ahorro, reforma del mutualismo funcionarial, unificación de Cuerpos y Escalas, etc.); en otros casos (imposibilidad de ejecutar la sentencia anulatoria de un proyecto de obra pública por cambio de la norma infringida) no se planteaba un supuesto de discriminación, sino el cambio normativo no justificado por razones de interés general (SSTC 66/1985, 27/1981, 108/1986, 99/1987, 49/1988, 67/1990, 239/1992, 60/1993 y 73/2000
Recuerde que...
Se distinguen los siguientes tipos de desviación de poder:
- • desviación de poder absoluta o grosera: es clara y no precisa de sutiles interpretaciones y exámenes de lo actuado.
- • desviación de poder sutil o relativa: se da en aquellos supuestos en que la actuación administrativa persigue un interés público pero distinto a aquel que señala el ordenamiento en el supuesto concreto.
- • desviación del procedimiento: se produce con la utilización de un procedimiento administrativo distinto al legalmente establecido, con el fin de salvar ciertos trámites o controles que pueden resultar molestos para la Administración actuante.