Devolución de extranjeros

¿Qué es la devolución de extranjeros?

La ordenación principal se contiene en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades en España y su integración social (en adelante, LOEX), modificada en ulteriores ocasiones, que dedica parte de su articulado a la entrada y a la salida de los extranjeros del territorio nacional. Esta norma ha sido desarrollada por el Reglamento aprobado mediante el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Para que pueda tener lugar una entrada regular en España ha de realizarse por un puesto fronterizo habilitado al efecto, donde se verificará si el interesado reúne las condiciones para que se le franquee el paso. Si no se cumplen los requisitos de entrada, se le denegará la misma mediante una resolución motivada susceptible de impugnación en vía administrativa y judicial.

Ahora bien, la entrada también puede intentarse de forma ilegal, lo que da lugar al supuesto más típico de devolución del extranjero.

La devolución ha de diferenciarse de otras figuras con las que guarda alguna similitud, como la denegación de la entrada en España por no reunir los requisitos exigidos para autorizar el acceso.

La regulación cuenta con dos excepciones relevantes, los solicitantes de protección internacional y las embarazadas. En primer lugar, una resolución favorable a la petición de asilo supone el reconocimiento de la condición de refugiado del solicitante, así como la no devolución -ni expulsión- en los términos del artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951. Además, formalizada una solicitud de protección internacional, no podrá llevarse a cabo la devolución hasta que se haya decidido la inadmisión a trámite de la petición, de conformidad con la normativa de protección internacional. En segundo lugar, tampoco pueden ser devueltas las mujeres embarazadas cuando la medida pueda suponer un riesgo para la gestación o para la salud de la madre.

¿Como es la devolución por contravenir la prohibición de entrada?

El Reglamento de la Ley Orgánica incluye dentro de la prohibición no solo la acordada por las autoridades españolas, sino también las decretadas por las de algún país con el que se haya suscrito un acuerdo internacional, como los del Convenio de Schengen, pues ha de considerarse contravenida la prohibición de entrada en España cuando así conste, independientemente de si fue adoptada por las autoridades españolas o por las de alguno de los Estados con los que España tenga suscrito convenio en ese sentido.

Se trata de supuestos en los que se facilita la adopción de la decisión administrativa fundada en la preexistencia de un expediente de expulsión anterior que culminó con una resolución que ha sido vulnerada o, como ha expresado el Tribunal Supremo, de la ejecución forzosa de aquella resolución anterior.

Según este Tribunal, la devolución, cuando se incumple la orden de expulsión y la prohibición de entrada en territorio español, es una manifestación de la propia ejecutividad del acto administrativo incumplido, no teniendo sustantividad propia como para justificar un nuevo procedimiento ni pudiendo ser calificada, tampoco, como un procedimiento sancionador, carente de garantías, se trata, en suma, de la ejecución del mismo acto de expulsión, acordado con todas las garantías y cuya ejecución forzosa, ante el incumplimiento, procede a llevar a la práctica mediante el acuerdo de devolución (STS, Sala 3.ª, Sección 6.ª, de 14 de noviembre de 2001, Rec. 7924/1997, que cita la de 14 de diciembre de 1998).

Es decir, la naturaleza jurídica de este primer tipo de órdenes de devolución es la correspondiente a una medida que se limita a ejecutar en sus propios términos un acto administrativo previo y aún vigente, aquel que impedía a su destinatario entrar en España, sin que se trate de una "sanción" adicional, autónoma, sino del mero cumplimiento de una orden preexistente cuya eficacia permanece inalterada (STS, Sala 3.ª, Sección 3.ª, de 12 de marzo de 2013, Rec. 343/2011).

¿Cómo es la devolución por pretender la entrada ilegal?

El segundo supuesto de devolución se aplica a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en el país. En consecuencia, solo entra en juego respecto de los extranjeros que pretenden entrar por vía terrestre, en el momento de pasar la línea fronteriza, por vía marítima, al desembarcar, o por vía aérea, cuando aterrizan, puesto que, en los dos últimos casos, aunque previamente hayan entrado en territorio sometido a la soberanía nacional, debido a la consideración de tal del mar territorial o del espacio aéreo, realmente no se hace efectiva la entrada en el país en tanto no se introducen en suelo español.

La medida tampoco tiene carácter sancionador y posee la misma naturaleza jurídica que la anterior, al no existir ninguna diferencia sustancial entre un supuesto y otro.

En cuanto a las actuaciones materiales a realizar, el Reglamento dispone que: las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

La práctica de la devolución implica, en la mayoría de las ocasiones, una auténtica detención del extranjero que, en cuanto a su duración, ha dado lugar a varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en el sentido de que, la ejecución forzosa de una "orden de devolución" por la que se actualiza la prohibición de entrada en territorio español impuesta a un extranjero mediante una previa resolución administrativa, legitima un estado de compulsión en "la zona de rechazados" de un aeropuerto.

A esta medida no le resulta necesariamente de aplicación el límite temporal de setenta y dos horas previsto en el apartado 2 del artículo 17 de la Constitución (STC 174/1999, de 27 de septiembre); la consiguiente privación de libertad tiene, por tanto, una finalidad lícita -impedir la entrada ilegal en España de un extranjero; supuesto expresamente previsto en el artículo 5.1 f) del Convenio Europeo de Derechos Humanos como uno de los casos en los que, en principio, se puede acordar una medida privativa de libertad- y, además, se encuentra legalmente prevista.

Ahora bien, para que esta privación de libertad respete el derecho fundamental que consagra el apartado 1 del artículo 17 de la Constitución, es preciso que tenga una duración acorde con el principio de limitación temporal que se induce del apartado 2 del mencionado artículo 17 de la Constitución

Por ello, aunque no es necesario que se respete el plazo máximo de setenta y dos horas antes citado, no puede, sin embargo, ni durar más que el tiempo que requiera adoptar las medidas necesarias que permitan ejecutar este acto administrativo, es decir, ha de prolongarse lo estrictamente necesario para proceder a la devolución del extranjero a su país de procedencia, ni tampoco puede tener una duración que en sí misma quepa considerar que es muy superior a la que en condiciones normales conllevaría la ejecución del acto (STC, Sala Segunda, núm. 179/2000, de 26 de junio, Rec. 5317/1999).

¿Qué régimen se aplica y cuáles son los efectos de la devolución?

La característica más relevante de la devolución es que, en las dos hipótesis reseñadas, "no será preciso expediente de expulsión" (artículo 58.3 LOEX). La única norma procedimental recogida en la Ley consiste en que la devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión (artículo 58.5 LOEX).

Ahora bien, por mucho que se quiera prescindir del expediente, habrá que realizar determinadas actuaciones que permitan dejar constancia de las circunstancias fácticas concurrentes y de la resolución que se dicte, por lo que cabe entender la omisión del expediente en el sentido de que no es necesario seguir todos los trámites previstos para la expulsión, sino unos más reducidos, pero no por ello inexistentes.

Además, la propia expresión "no será preciso" tampoco impide que, aparte de esas actuaciones imprescindibles, se acuerde la tramitación de un expediente más completo si las circunstancias lo aconsejan.

Asimismo, hay que destacar igualmente que la autoridad judicial sólo va a intervenir si la devolución no se puede ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, en cuyo caso hay que recabar del Juez la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión (artículo 58.6 LOEX). Sin perjuicio, por supuesto, del control contencioso-administrativo de las resoluciones en las que de acuerde la devolución, así como de la posibilidad de, en su caso, el habeas corpus.

Ahora bien, incluso cuando se trate de un procedimiento sumario, cabría plantearse la procedencia de la audiencia al interesado, antes de acordar la medida, especialmente cuando la devolución obedece a que se pretende entrar ilegalmente, pues, en el otro supuesto, ya se ha indicado que el Tribunal Supremo estima bastante la audiencia concedida en procedimiento que desembocó en la quebrantada resolución de expulsión con prohibición de entrada.

La devolución, como la expulsión, constituye un supuesto de salida obligatoria del país [artículo 28.3.b) LOEX].