Diálogo competitivo

¿Qué se entiende por diálogo competitivo?

El diálogo competitivo es un procedimiento de adjudicación de contratos del sector público al que se alude en los artículos 172 a176 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, señalando el artículo 172 que, en el seno de aquél; la mesa especial de diálogo competitivo dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.

El diálogo competitivo es un procedimiento directamente traído a nuestro derecho interno desde la Directiva comunitaria 2004/18, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. La propia descripción de la figura presente ahora en el precepto citado, se corresponde casi literalmente con la definición que ofrece la Directiva.

¿Cuál es su régimen jurídico?

El punto de partida para conocer con detalle la figura del diálogo competitivo es el art. 133 de la citada Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; precepto éste de conformidad con el cual, la adjudicación se realizará, ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio, y utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido, salvo los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, que se adjudicarán mediante este último procedimiento.

En los supuestos del artículo 168 Ley Contratos del Sector Público (LCSP) podrá seguirse el procedimiento negociado sin publicidad; en los casos previstos en el artículo 167 LCSP podrá recurrirse al diálogo competitivo o a la licitación con negociación, y en los indicados en el artículo 177 Ley Contratos del Sector Público podrá emplearse el procedimiento de asociación para la innovación.

Se trata, por lo tanto, de un procedimiento de utilización limitada por la Ley; al que podrá recurrirse:

• a) Cuando para dar satisfacción a las necesidades del órgano de contratación resulte imprescindible que la prestación, tal y como se encuentra disponible en el mercado, sea objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores.
• b) Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras.
• c) Cuando el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas debido a circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma.
• d) Cuando el órgano de contratación no pueda establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica, en los términos establecidos en esta Ley.
• e) Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables, considerándose como tales las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el órgano de contratación. Como inaceptables se considerarán las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del órgano de contratación tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación.
• f) Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la persona en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio.

¿Qué procedimiento sigue?

El inicio del diálogo competitivo exige la publicación de un anuncio de licitación en el que los órganos de contratación darán a conocer sus necesidades y requisitos.

En el supuesto de que no se reconozcan primas o compensaciones para todos los participantes, estas se reconocerán a los que obtuvieron los primeros puestos en el orden de clasificación de las ofertas. (art. 173 Ley Contratos del Sector Público)

Es fundamental tener en cuenta que, de conformidad con el art. 174 Ley Contratos del Sector Público; serán de aplicación en este procedimiento las normas del procedimiento restringido contenidas en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 160 Ley Contratos del Sector Público; en el artículo 161 Ley Contratos del Sector Público, excepto el segundo párrafo de su apartado primero; y en los apartados 1, 2, 3 y lo relativo a selección de los solicitantes del apartado 4, todos ellos del artículo 162 Ley Contratos del Sector Público. No obstante, en caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a dialogar, el órgano de contratación en todo caso deberá asegurase de que el número mínimo de candidatos capacitados para ejecutar el objeto del contrato será de tres.

En lo relativo a las invitaciones, resultan de aplicación también las previsiones contenidas al respecto en la regulación que la Ley contiene del procedimiento restringido. Pero el apartado tercero del art. 174 Ley Contratos del Sector Público, detalla que las invitaciones a tomar parte en el diálogo contendrán las siguientes referencias:

• a) anuncio de licitación publicado,
• b) fecha y lugar de inicio de la fase de consulta,
• c) lengua o lenguas utilizables, si se admite alguna otra, además del castellano,
• d) documentos relativos a las condiciones de aptitud que, en su caso, se deban adjuntar,
• e) ponderación relativa a los criterios de adjudicación del contrato o, en su caso, el orden decreciente de importancia de dichos criterios, si no figurasen en el anuncio de licitación.

Además, las invitaciones contendrán las indicaciones pertinentes para permitir el acceso por medios electrónicos al documento descriptivo y demás documentación complementaria.

Así mismo, cuando, con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 138, estuviera permitido dar acceso por medios no electrónicos al documento descriptivo y demás documentación complementaria, la invitación indicará esta circunstancia y la forma en que la documentación será puesta a disposición de los candidatos.

Diálogo con los candidatos

La finalidad del diálogo es determinar y definir los medios adecuados para satisfacer las necesidades que pretende el órgano de contratación. Por ello, la Ley permite que el diálogo se extienda a todos los aspectos relevantes del contrato, con sujeción sólo a una serie de formalidades que la propia Ley establece. El diálogo con los empresarios no es la tónica general en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, y menos aún lo ha sido históricamente, pues siempre ha predominado la desconfianza y la escasa comunicación entre el órgano de contratación y los empresarios.

Precisamente por estas razones, y aunque es un principio general en toda la Ley de Contratos, con ocasión de la regulación del diálogo competitivo el legislador nos recuerda que durante el diálogo, el órgano de contratación dará un trato igual a todos los licitadores y, en particular, no facilitará, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto. Y como concreción de esta prohibición general, añade que el órgano de contratación no podrá revelar a los demás participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que éste les comunique sin previo acuerdo de éste.

El diálogo competitivo podrá articularse en varias fases. Esta posibilidad también deriva directamente de la Directiva 2004/18 y permite reducir progresivamente el número de soluciones a examinar durante la fase de diálogo mediante la aplicación de los criterios indicados en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo. Ahora bien, con objeto de permitir que la Administración elija entre un repertorio mínimo de propuestas, el artículo 175 Ley Contratos del Sector Público determina que el número de soluciones que se examinen en la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva entre ella.

Eso sí, en caso de que se vayan a establecer esas fases en el procedimiento, también deberá indicarse previamente esta circunstancia en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo.

Finalización del diálogo e invitación a presentar una oferta final

Ya hemos podido constatar que el diálogo competitivo persigue configurar con el mayor detalle posible las necesidades de la Administración gracias a las sugerencias de los empresarios que participan en el mismo. La determinación del tiempo que sea necesario para que la Administración tenga clara esa configuración de sus necesidades es una cuestión incierta y que, desde luego, no puede concretarse apriorísticamente por la Ley. Por ello, el artículo 175.5 Ley Contratos del Sector Público ha optado por no acotar ese tiempo y dejarlo a criterio del órgano de contratación en atención a cada caso. De este modo, el órgano de contratación proseguirá el diálogo hasta que se encuentre en condiciones de determinar, después de compararlas, si es preciso, las soluciones que puedan responder a sus necesidades.

Eso sí, lo que no debe fallar nunca es la seguridad jurídica de los participantes y su trato igual y no discriminatorio. Por eso, aunque el momento de finalización del diálogo será determinado en cada procedimiento por el órgano de contratación, una vez cerrado el mismo; la Mesa especial de Diálogo Competitivo debe informar a todos los participantes y además, y esto es clave, debe invitarles a que presenten su oferta final, basada en la solución o soluciones presentadas y especificadas durante la fase de diálogo.

También en este caso y para garantizar la igualdad de trato a todos los participantes, la Ley concreta el contenido de la invitación para formular la oferta final, y que es el siguiente: fecha límite para la presentación, dirección a la que debe enviarse y lengua o lenguas en que pueden estar redactadas (art. 175.5 Ley Contratos del Sector Público).

Una vez presentadas las ofertas finales, la mesa puede pedir respecto de las mismas las precisiones o aclaraciones, ajustes o información complementaria que considere oportunas, siempre que ello no suponga una modificación de sus elementos fundamentales que implique una variación que pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio. Igual posibilidad existe con relación al licitador cuya oferta se considere más ventajosa tras la evaluación de las ofertas.

La evaluación de ofertas habrá de efectuarse en función de los criterios de adjudicación que se establecieron previamente en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo y, de conformidad con aquella, la Mesa seleccionará la oferta que presente la mejor relación calidad precio de acuerdo con la letra b) del apartado 3 del artículo 145 Ley Contratos del Sector Público, pudiendo llevar a cabo negociaciones con el licitador cuya oferta se considere que presenta la mejor relación calidad-precio con el fin de confirmar compromisos financieros u otras condiciones contenidas en la oferta, para lo cual se ultimarán las condiciones del contrato, siempre que con ello no se modifiquen elementos sustanciales de la oferta o de la licitación pública, en particular las necesidades y los requisitos establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, y no conlleve un riesgo de falseamiento de la competencia ni tenga un efecto discriminatorio.

Elevada la propuesta, el órgano de contratación procederá a la adjudicación del contrato.