Diligencias preliminares

¿Cuál es su base legal?

Las Diligencias Preliminares en los términos en que vienen configuradas en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, se refieren a aquellos hechos, elementos o datos que son necesarios e indispensable conocer o tener para iniciar correctamente un proceso, facilitar su desarrollo o asegurar la eficacia de la Sentencia que en su día se dicte, como su nombre indica son anteriores al juicio y aun cuando pueda intervenir el deudor, no implica contienda, sino mera comprobación de un hecho, dado que el juicio solo principia por demanda.

De hecho, la STS (Sala Primera, de lo Civil) de 20 Junio 1986 las considera como un conjunto de actuaciones judiciales que se dirigen a aclarar cuestiones que pudieran surgir antes del nacimiento del proceso principal, por lo que se trata de un procedimiento aclaratorio que carece de ejecutabilidad.

Las diligencias preliminares constituyen una facultad atribuida exclusivamente a quien se proponga demandar con el objeto de obtener los datos necesarios para facilitar un proceso posterior, condicionar su existencia o, en su caso, asegurar la eficacia de una sentencia que en su día haya de dictarse.

Es unánime la doctrina al considerar que los supuestos regulados en el artículo 256 LEC han de calificarse como "numerus clausus", es decir, sólo pueden solicitarse aquellas que se incluyan en la citada norma, debiendo rechazarse toda aquella que no esté contemplada expresamente, aunque ello no impide que se deba realizar una interpretación flexible de los supuestos contemplados en la citada norma. El fundamento se encuentra en la necesidad de la seguridad jurídica evitando que se puedan interesar la práctica de diligencias con fines distintos a los se han tenido en cuenta por el legislador, conclusión a la que se llega en base a los términos que emplea la citada norma y que expresamente señala la Exposición de Motivo cuando declara: "Sin embargo, la presente Ley se asienta sobre el convencimiento de que caben medidas eficaces para la preparación del proceso. Por un lado, se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas. Por otra parte, sin incurrir en excesos coercitivos, se prevén, no obstante, respecto de la negativa injustificada, consecuencias prácticas de efectividad muy superior a la responsabilidad por daños y perjuicios".

La importancia de práctica de estas diligencias civiles puede tener efectos sustantivos, en la medida en que según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, la STS (Sala Primera, de lo Civil) de 20 Noviembre 2001 Nº rec. 2361/1996 Nº sent. 1105/2001) actúan con efectos interruptivos de la prescripción de las acciones sobre las que versen.

En cuanto a los presupuestos procesales, se hace necesario para el solicitante acreditar el interés legítimo en la pretensión, como ya se ha visto, su acomodo a alguno de los supuestos contemplados en el artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la expresión del proceso que se pretende entablar y para el que solicita la actuación y el ofrecimiento de una caución para cubrir los posibles daños y perjuicios que respecto del requerido vaya a generar la diligencia. También se requiere la adecuación de la diligencia a la finalidad perseguida, lo que viene a implicar una aptitud de aquella para obtener el fin propuesto, y la existencia de una justa causa, esto es una imposibilidad de obtención para el solicitante por sí solo, sin la ayuda que interesa, la información pretendida.

Una cuestión controvertida viene a ser la intervención o no en el curso del proceso de profesionales (abogado y procurador) con carácter preceptivo.

Como reconoce el Auto AP Almería (3ª) de 23 Marzo 2006 Nº rec. 277/2005 Nº sent. 26/2006 la cuestión no aparece claramente resuelta en la Ley, y ha dado lugar a diversas posturas en el seno de la doctrina y de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, desde las que consideran que la intervención de Abogado y Procurador sí es necesaria en las Diligencias Preliminares pues cuando los artículos 23.2.3º y 31.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil alude a las "medidas urgentes" como supuestos en que los interesados pueden actuar por sí solos no incluiría las diligencias preliminares sino únicamente las medidas cautelares, hasta las que sostienen que dichas diligencias, al igual que la prueba anticipada (artículo 297 LEC) y las medidas cautelares anteriores a la demanda estarían incluidas en el concepto de "medidas urgentes", siempre y cuando su práctica sea perentoria a fin de evitar la pérdida de un derecho.

Si bien el sentido mayoritario ( SAP Burgos (2ª) de 1 Marzo 2002 Nº rec. 144/2002 Nº sent. 127/2002, de la SAP Zaragoza (2ª) de 10 Septiembre 2002 Nº rec. 572/2001 Nº sent. 500/2002 o del Auto Audiencia Provicnial de las Islas Balerales (3ª) de 23 Abril 2004 Nº rec. 188/2004 Nº sent. 56/2004) opta por considerarlos incluidos en el criterio general al no estar exceptuados, a salvo que el proceso principal que anunciaren preparar estuviera exceptuado, a su vez, de la intervención preceptiva de estos profesionales.

Recibida la solicitud, debe por el Juez verificarse la concurrencia de los requisitos a tal fin previstos, y si así lo considera la admitirá a trámite por auto y si no, la rechazará por el mismo tipo de resolución.

La caución no se hace preciso que se preste con la solicitud, basta con que se ofrezca, y no será hasta el momento en que se dicte el auto admitiendo la medida cuando sea obligatoria la prestación de la caución que el propio auto fija.

Si el Juez acuerda la práctica de la diligencia, a los cinco días tras recibir la comunicación o citación, la persona afectada podrá oponerse (debe entenderse que por escrito pese al silencio de la norma) a que esta se lleve a cabo. En este caso el Juez cita a las partes a una audiencia que se tramita por las reglas del juicio verbal (por lo que cabra la oportuna aportación probatoria) y que tiene por objeto la concurrencia de los requisitos aducidos por el demandado para que la actuación se lleve a cabo.

Una cuestión que se ha planteado en algunas ocasiones es si la oposición produce como efecto inmediato la suspensión de la práctica de las diligencias acordadas. Entiendo que sí por cuanto si el artículo 261 LEC dice que las medidas previstas para el caso de negativa se adoptarán si la persona citada y requerida no hubiera atendido el requerimiento ni formulado oposición, deja entrever que en el último caso, no procederá la realización de esas medidas y que habrá que esperar a la resolución de la oposición.

Finalmente la oposición se resuelve también por auto, en el que existe una referencia al principio puro de vencimiento objetivo en las costas de este incidente (Si se estima la oposición serán del solicitante, y en caso contrario del opositor), y contra el que solo cabrá recurso de apelación en el caso de que se estime la oposición.

Si no se promueve el incidente o rechazado éste, el requerido debe proceder a cumplir lo acordado, y caso de no hacerlo en el artículo 261 LEC se prevé la consecuencia, variable según la diligencia acordada y no practicada.

Respecto de la caución aportada, en el caso de que se hubieran verificado las diligencias, el requerido podrá mediante la oportuna justificación reclamar los daños y perjuicios irrogados, y el juez resolverá oído el solicitante, sobre esa petición indemnizatoria con cargo a la caución.

Ahora bien, sobre el solicitante pesa la obligación de interponer el proceso que anunciaba a la hora de solicitar la práctica de la diligencia en el plazo de un mes de llevada a cabo aquélla. Existe la posibilidad de justificar el motivo de su no interposición en ese plazo, pero en caso contrario la sanción prevista es la pérdida de la caución a favor de la contraparte, al margen de la existencia o inexistencia de daño o perjuicio.

¿Cómo están reguladas las diligencias preliminares en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000?

La Exposición de Motivos de la ley procesal, en su parágrafo X, dispone:

"Las diligencias preliminares del proceso establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no distaban mucho del completo desuso, al no considerarse de utilidad, dadas las escasas consecuencias de la negativa a llevar a cabo los comportamientos preparatorios previstos, pese a que el tribunal considerara justificada la solicitud del interesado. Por estos motivos, algunas iniciativas de reforma procesal civil se inclinaron a prescindir de este instituto.

Sin embargo, la presente Ley se asienta sobre el convencimiento de que caben medidas eficaces para la preparación del proceso. Por un lado, se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas. Por otra parte, sin incurrir en excesos coercitivos, se prevén, no obstante, respecto de la negativa injustificada, consecuencias prácticas de efectividad muy superior a la responsabilidad por daños y perjuicios.

Buscando un equilibrio equitativo, se exige al solicitante de las medidas preliminares una caución para compensar los gastos, daños y perjuicios que se puedan ocasionar a los sujetos pasivos de aquéllas, con la particularidad de que el mismo tribunal competente para las medidas decidirá sumariamente sobre el destino de la caución".

Por lo tanto, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha pretendido superar las carencias de la legislación anterior apostando decididamente por esta institución, como lo demuestra no sólo el aumento del número de supuestos legalmente previstos sino la previsión de un incidente de oposición y la indicación expresa de la actuación coercitiva que ha de llevarse a cabo en caso de negativa a llevar a cabo las diligencias. Corrobora lo anterior el hecho de que el legislador haya llegado a prever incluso, siempre que la persona citada y requerida no atendiese el requerimiento, y "cuando resulte proporcionado" (artículo 261.2 LEC), la entrada y registro cuando se hubiera solicitado la exhibición de títulos y documentos y el tribunal apreciare que existen indicios suficientes de que pueden hallarse en un lugar determinado.

Las diligencias preliminares aparecen reguladas en los arts. 256 a263 LEC, en el Capítulo II del Título I ("De las disposiciones comunes a los procesos declarativos"), dentro del Libro II ("De los procesos declarativos"), por lo que las mismas resultan aplicables a toda clase de juicios.

¿Cuáles son las diferentes clases de las diligencias preliminares?

El carácter preparatorio de las diligencias preliminares aparece claramente en el primer precepto de su regulación. Así, el artículo 256.1 LEC indica que "Todo juicio podrá prepararse:(...)", y el número 2 del mismo precepto exige que "En la solicitud de diligencias preliminares se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar."

La relación de diligencias preliminares que pueden solicitarse se contiene en el artículo 256 de la LEC, el cual dispone, como se ha dicho que todo juicio podrá prepararse:

"1. Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación.

2. Mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio.

3. Por petición del que se considere heredero, coheredero o legatario, de exhibición, por quien lo tenga en su poder, del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado.

4. Por petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder.

5. Por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder.

5 bis. Por la petición de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la Ley (supuesto introducido por la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios).

6. Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables.

7. Mediante la solicitud, formulada por quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala comercial, de diligencias de obtención de datos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o de propiedad industrial (supuesto igualmente introducido por la Ley 19/2006, de 5 de junio).

8. Por petición de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala comercial, de la exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable (supuesto igualmente introducido por la Ley 19/2006, de 5 de junio).

9. Por petición de las diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales."

Una de las cuestiones que suscita la regulación actual de las diligencias preliminares es si la enumeración contenida en el artículo 256 LEC tiene la consideración de número cerrado o tasado o, por el contrario, las mismas pueden concebirse en términos abiertos. La mayoría de la doctrina (véase, por ejemplo, Garnica Martín en "Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil") y la jurisprudencia están de acuerdo en que, con la sola excepción de la remisión del artículo 256.1.9 LEC a lo que "prevean las correspondientes leyes especiales", la ley procesal vigente contiene un elenco cerrado y tasado de diligencias preliminares. En idéntico sentido se pronuncia, a nuestro parecer, la Exposición de Motivos de la ley cuando afirma que: "... se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas ..."

Antes de terminar este epígrafe no queremos dejar de llamar la atención sobre las diferencias que subyacen tras cada una de las diferentes diligencias preliminares legalmente previstas. Y así, mientras la diligencia contenida en el número 1 persigue la obtención de una declaración, bajo juramento o promesa de decir verdad, acerca de determinados extremos relativos a los presupuestos procesales (capacidad, representación o legitimación) necesarios para el seguimiento de un ulterior juicio o la exhibición de los documentos en que consten los mismos; la n^o 2 persigue la exhibición de la cosa misma que constituye el objeto del juicio posterior; las n^o 3, 4, 5 y 5 bis persiguen igualmente la exhibición de un concreto documento o una determinada documentación que obra en poder del destinatario de la diligencia; la n^o 6 la identificación de las personas integrantes de un grupo de afectados antes de iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios; y las n^o 7 y 8 van encaminadas a obtener una información sobre determinados extremos (identidades, mercancías) que resultan indispensables para calibrar la existencia y gravedad de una infracción de los derechos de propiedad intelectual o industrial.

¿Cuáles son los efectos de la oposición a la práctica de diligencias preliminares?

La ley prevé que "dentro de los cinco días siguientes a aquel en que reciba la citación, la persona requerida para la práctica de diligencias preliminares podrá oponerse a ellas y en tal caso, se citará a las partes para una vista, que se celebrará en la forma establecida para los juicios verbales" (artículo 260.1 LEC). "Celebrada la vista, el tribunal resolverá, mediante auto, si considera que la oposición es justificada o si, por el contrario, carece de justificación" (artículo 260.2 LEC). "Si el tribunal considerare injustificada la oposición, condenará al requerido al pago de las costas causadas por el incidente. Esta decisión se acordará por medio de auto contra el que no cabrá recurso alguno" (artículo 260.3 LEC). Mas "Si el tribunal considerare justificada la oposición, lo declarará así mediante auto, que podrá ser recurrido en apelación" (artículo 260.4 LEC).

¿Qué medidas coercitivas se prevén ante la negativa a llevar a cabo las diligencias?

El legislador fue consciente, al elaborar la nueva ley procesal, de que una de las razones que condujeron al fracaso de esta institución en la regulación anterior fue la inexistencia de medidas de coerción que permitieran la obtención del resultado previsto por el solicitante de la diligencia, de ahí que haya previsto en el artículo 261 LEC un catálogo de medidas y respuestas, de diferente índole como se verá, para el caso de que exista negativa al cumplimiento del destinatario de una diligencia preliminar.

Las respuestas e instrumentos coercitivos varían en función del tipo de diligencia peticionada, previéndose que el tribunal acuerde, cuando resulte proporcionado, las siguientes medidas, por medio de un auto, en el que expresará las razones que las exigen (artículo 261.I LEC):

• a) "Si se hubiere pedido declaración sobre hechos relativos a la capacidad, representación o legitimación del citado, se podrán tener por respondidas afirmativamente las preguntas que el solicitante pretendiera formularle y los hechos correspondientes se considerarán admitidos a efectos del juicio posterior" (artículo 261.1 LEC).
• b) "Si se hubiese solicitado la exhibición de títulos y documentos y el tribunal apreciare que existen indicios suficientes de que pueden hallarse en un lugar determinado, ordenará la entrada y registro de dicho lugar, procediéndose, si se encontraren, a ocupar los documentos y a ponerlos a disposición del solicitante, en la sede del tribunal" (artículo 261.2 LEC).
• c) "Si se tratase de la exhibición de una cosa y se conociese o presumiese fundadamente el lugar en que se encuentra, se procederá de modo semejante al dispuesto en el número anterior y se presentará la cosa al solicitante, que podrá pedir el depósito o medida de garantía más adecuada a la conservación de aquélla" (artículo 261.3 LEC).
• d) "Si se hubiera pedido la exhibición de documentos contables, se podrán tener por ciertos, a los efectos del juicio posterior, las cuentas y datos que presente el solicitante" (artículo 261.4 LEC).
• e) "Tratándose de las diligencias previstas en el artículo 256.1.6 LEC, ante la negativa del requerido o de cualquier otra persona que pudiera colaborar en la determinación de los integrantes del grupo, el tribunal ordenará que se acuerden las medidas de intervención necesarias, incluida la de entrada y registro, para encontrar los documentos o datos precisos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se pudiera incurrir por desobediencia a la autoridad judicial. Iguales medidas ordenará el tribunal en los casos de los números 5 bis, 7 y 8 del apartado 1 del artículo 256, ante la negativa del requerido a la exhibición de documentos" (artículo 261.5 LEC).

¿Cómo se toma la decisión sobre la aplicación de la caución?

Como se ha dicho más arriba, la caución exigida al solicitante de diligencias preliminares persigue hacer frente a los gastos y a los daños y perjuicios que se pudieran irrogar a las personas que hubieran de intervenir en las diligencias, que son siempre a cargo del solicitante (artículo 256.3 LEC).

Cuando se hayan practicado las diligencias acordadas o el tribunal las deniegue por considerar justificada la oposición, éste resolverá mediante auto, en el plazo de cinco días, sobre la aplicación de la caución a la vista de la petición de indemnización y de la justificación de gastos que se le presente, oído el solicitante. La decisión sobre aplicación de la caución será apelable sin efectos suspensivos (artículo 262.1 LEC).

Cuando, aplicada la caución conforme al apartado anterior, quedare remanente, no se devolverá al solicitante de las diligencias hasta que transcurra el plazo de un mes previsto en el apartado 3 del artículo 256 LEC (artículo 262.2 LEC).