Disciplina urbanística

¿Qué es la disciplina urbanística?

El término disciplina tiene en el Derecho Urbanístico una significación amplia, comprensiva de un conjunto de mecanismos y técnicas de que dispone la Administración para garantizar el cumplimiento de la legalidad urbanística. Por consiguiente, puede decirse convencionalmente que las tres grandes ramas en que se estructura el Derecho urbanístico, son el planeamiento, la gestión o ejecución y la disciplina.

Ésta es la estructuración sistemática que siguió la legislación estatal sobre ordenación urbana, la cual partía de una ley general, que venía desarrollada por tres grandes reglamentos que respondían a cada una de las materias citadas, y que hoy día siguen la mayor parte de las Comunidades Autónomas.

Se acoge, por tanto, una noción amplia del término, sin perjuicio de que la disciplina urbanística ha sido también identificada con las normas estrictamente de restauración de la legalidad y sancionadoras.

No debe dejarse de lado que la cuestión que estudiamos reviste una importancia de primer orden. De hecho, la indisciplina ha sido tradicionalmente una de las grandes lacras de nuestro urbanismo. De ahí que en algunos períodos de nuestra historia reciente se haya hablado de situación de indisciplina generalizada.

Las causas que han llevado a esta situación son de muy diversa índole, pudiéndose citar las siguientes:

• - Ausencia de planeamiento: diseño de ciudades y construcción de edificaciones sin previsión planificadora.
• - Contexto político: el control se le atribuye a las autoridades municipales, que son la Administración más próxima y más en contacto con la ciudadanía, lo que ha motivado distintos intentos legislativos autonómicos para articular técnicas de subsidiariedad, dando intervención a la Administración autonómica en el control y disciplina urbanística.
• - Debilidad de las estructuras administrativas: se viene reforzando en el ámbito autonómico con las Direcciones Generales de Inspección del Territorio (a modo de Inspecciones de Hacienda o de Trabajo, de profunda impronta social, lo que denota la importancia que se le concede a la problemática de la que damos cuenta, con el surgimiento de una nueva función pública).
• - Mutabilidad de la legislación urbanística: los constantes cambios normativos suponen una de las mayores erosiones, en un enfoque desde arriba, a los cimientos de la legalidad urbanística.

¿Cuál es el régimen jurídico de la disciplina urbanística?

El reparto competencial legislativo

Al encontrarnos con una de las tres ramas o materias en que se estructura el Derecho Urbanístico, la competencia legislativa recae sobre cada Comunidad Autónoma (artículo 148.1.3 de la Constitución Española). Ello sin perjuicio de la aplicación supletoria del Derecho estatal, constituido por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y el Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se establece el Reglamento de Disciplina Urbanística.

El reparto competencial ejecutivo

En lo que respecta a las potestades de ejecución o intervención administrativa, la legislación urbanística autonómica, en línea con el artículo 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, que determina que el Municipio ejercerá en todo caso, competencias en los términos que habilite la propia Ley, entre otras, en disciplina urbanística, se muestra respetuosa con la autonomía municipal, residenciando en el Municipio el grueso de las facultades y técnicas integrantes de la disciplina.

Así, las licencias urbanísticas son competencia del Municipio, en tanto que el ejercicio de la potestad sancionadora con carácter general se encuentra atribuido al Municipio, sin perjuicio de la intervención de la Administración autonómica para la sanción de las infracciones de mayor gravedad.

Por tanto, el papel principal en el orden competencial del ejercicio de la disciplina urbanística, a tenor de la legislación urbanística, lo asumen los Municipios, al ser considerado el urbanismo como materia tradicionalmente incluida en la esfera de actuación de la autonomía local.

El problema reside en que debe controlar las irregularidades urbanísticas la Administración más próxima a la ciudadanía. Ello comporta ventajas e inconvenientes: la Administración más próxima, puede con mayor facilidad ejercer la toma de razón de los controles, pero asimismo es la más influenciable por la cercanía (cuando no parentesco, clientelismo...) con la ciudadanía. Ello se agrava en los pequeños Municipios y de ámbito rural, de escasa capacidad económica y técnica.

La Administración autonómica únicamente podrá intervenir de la mano de un previo incumplimiento por parte de la entidad responsable del gobierno y Administración municipal (Ayuntamientos en sus diversas modalidades organizativas, comunes y especiales, y Concejos Abiertos), ya sea por quedar facultada por la propia legislación urbanística, ya por la aplicación de los mecanismos de sustitución que prevé el artículo 60 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local.

¿Cuáles son las técnicas administrativas para la defensa de la disciplina urbanística y la compatibilidad de las mismas?

Analizamos a continuación, en coherencia con la definición dada del término disciplina urbanística, el conjunto de medidas, técnicas y facultades que el ordenamiento urbanístico concede a las Administraciones con competencias urbanísticas para garantizar su cumplimiento.

Autorizaciones urbanísticas

En primer lugar, integran la disciplina urbanística las licencias urbanísticas de todo orden, ya sean de parcelación urbanística (en los casos que se encuentre permitida), las de realización de obras (movimiento de tierras, de edificación...), de usos (primera ocupación y cambio de usos urbanísticos...), etc.

Igualmente, debe hacerse mención a los supuestos en los que la intervención de la Administración se limita a tomar conocimiento de los actos de los particulares, a través de comunicaciones, sin perjuicio de la comprobación de cumplimiento que ha de realizar la propia Administración.

Conviene aquí poner de manifiesto que la licencia, como modalidad de intervención administrativa típica se encuentra en revisión.

En primer lugar, son diversas las normas que prefieren otras modalidades de menor potencia intervencionista, como la "comunicación previa" o la "declaración responsable" en lugar de exigir directamente la obtención de licencia.

Así ha sucedido por ejemplo el artículo 69.4 en la LPACAP. En tal precepto se regulan aquellas "declaración responsable" y "comunicación".

Pero otras normas, dando un paso más decidido adelante, han suprimido directamente el deber de obtención de previa licencia para actividades, algo que era típico del derecho urbanístico (pensemos en una licencia local de actividad o de sustitución en aquella actividad).

Esto último ha sucedido por ejemplo con el artículo 84 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, que fue introducido por el apartado uno del artículo 41 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y posteriormente modificado por el artículo 1 de la Ley 27/2013, 27 diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, precepto, el citado, que señala ahora que, con carácter general, el ejercicio de actividades no se someterá a la obtención de licencia u otro medio de control preventivo, para añadir, no obstante, a renglón seguido que, en todo caso podrá exigirse una licencia u otro medio de control preventivo respecto a aquellas actividades económicas:

• a) Cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.
• b) Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.

Así mismo, determina en su apartado segundo, las instalaciones o infraestructuras físicas para el ejercicio de actividades económicas solo se someterán a un régimen de autorización cuando lo establezca una Ley que defina sus requisitos esenciales y las mismas sean susceptibles de generar daños sobre el medioambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud públicas y el patrimonio histórico y resulte proporcionado. La evaluación de este riesgo se determinará en función de las características de las instalaciones, entre las que estarán las siguientes:

• a) La potencia eléctrica o energética de la instalación.
• b) La capacidad o aforo de la instalación.
• c) La contaminación acústica.
• d) La composición de las aguas residuales que emita la instalación y su capacidad de depuración.
• e) La existencia de materiales inflamables o contaminantes.
• f) Las instalaciones que afecten a bienes declarados integrantes del patrimonio histórico.

Según el artículo 3 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, para el inicio y desarrollo de actividades comerciales minoristas y determinados servicios no podrá exigirse por parte de las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente.

Tampoco están sujetos a licencia los cambios de titularidad de las actividades comerciales y de servicios (algo hasta entonces siempre exigible). Y en fin, no será tampoco exigible licencia o autorización previa para la realización de las obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial cuando no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

2. Deber de conservación: órdenes de ejecución y ruina. La inspección técnica de edificios

Se trata de una exigencia establecida por la legislación estatal y autonómica, en orden a que se garantice el proceso edificatorio en todas sus fases e incluso un control sobre la edificación a lo largo de toda la vida útil del edificio. Dicho deber se extiende no sólo a construcciones, también a terrenos, obras de urbanización, instalaciones, etc.

3. Inspección territorial y urbanística

En la disciplina urbanística los textos legales de ordenación territorial y urbanística suelen destinar parte de su articulado para la denominada inspección territorial y urbanística, residenciada en las Administraciones urbanísticas.

4. Protección de la legalidad urbanística

Aquí se incluyen el conjunto de medidas de control de la legalidad, tanto para obras en curso de ejecución, pudiéndose adoptar medidas cautelares de suspensión de obras o usos, así como las medidas de restauración de la legalidad urbanística (legalización de obras y usos) y, en su caso, reposición de la realidad física alterada (demoliciones de obras, etc.).

En los supuestos de concesión de licencias y actos autorizatorios de obras y usos urbanísticos no conformes a la legalidad, también se incluyen las técnicas jurídicas encaminadas a la eliminación de dichos actos administrativos ilegales.

Por parte de alguna Comunidad Autónoma se ha adoptado un término expresivo de la protección de la legalidad urbanística. Así el artículo 192 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, diferencia, a tales efectos, entre actuaciones clandestinas e ilegales, señalando que se consideran:

• a) Clandestinos, cuando se realicen o hayan realizado sin contar con los correspondientes actos legitimadores previstos en la presente Ley o al margen o en contravención de dichos actos.
• b) Ilegales, cuando, aun contando con los actos legitimadores a que se refiere la letra anterior, se realicen o hayan realizado en disconformidad con la ordenación territorial y urbanística.

En similares términos, los artículos 177 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2010, de 18/05/2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, desarrollado por el Decreto 34/2011, 26 abril.

Infracciones y sanciones urbanísticas

Conjunto de normas reguladoras de los actos que se consideran ilícitos, por contravenir las normas urbanísticas, ya sean por acción u omisión, así como las medidas que se encomiendan a la Administración para su punición -multas, medidas accesorias-.

Resarcimiento de daños a bienes e intereses públicos

Dicha técnica o medida figura en los textos legales y urbanísticos autonómicos de manera generalizada (sirva de ejemplo, el Decreto 64/2014, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento sobre protección de la legalidad urbanística). También se contempla esta medida en la normativa patrimonial de los entes públicos (artículo 76 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía).

¿En qué se relaciona la disciplina urbanística con la disciplina territorial?

Pese a lo aquí dicho, no debe olvidarse que junto a la ordenación urbanística nos encontramos, profundamente enraizada con ella, la ordenación territorial, hasta el punto en que numerosas Comunidades Autónomas hayan promulgado en un único texto legal, ambas disciplinas jurídicas.

Sin embargo, a la hora de abordar la disciplina, ha ido encaminada a la protección de la legalidad urbanística, sin haber venido acompañada de medidas y técnicas legales de protección de la legalidad territorial.

No obstante, comienzan a vislumbrarse nuevos planteamientos por parte de la legislación de algunas Comunidades Autónomas, que al tiempo que articulan las técnicas y medidas de la disciplina urbanística, hacen lo propio con respecto a la disciplina territorial.

En este sentido, puede citarse el Decreto Legislativo de Castilla-La Mancha 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, Título VII: Garantías y protección de la legalidad territorial y urbanística, cuyo Capítulo V regula la Disciplina territorial y urbanística.

Ello también resulta de la legislación del territorial y urbanística de la Comunidad de Extremadura, cuyo Título V regula las garantías y la protección de la ordenación territorial y urbanística (Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del suelo y ordenación territorial).

¿Cómo interviene la ciudadanía en el control de la legalidad urbanística?

La ciudadanía puede reaccionar ante los incumplimientos de la legalidad urbanística ejerciendo la conocida como acción pública, en los términos que habilitan el artículo 19.1.h de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los artículos 5.f) y 62 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Los propietarios y titulares de derechos reales, sin perjuicio del ejercicio de la acción pública, podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas (artículo 63 del Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana).

¿Qué delitos existen contra la ordenación del territorio?

Una de las novedades más destacadas que presentó la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, fue precisamente la introducción de los delitos urbanísticos, bajo la denominación más genérica de delitos contra la ordenación del territorio. Hasta 1995 no existían sanciones penales para las actuaciones que, en el ámbito urbanístico, se realizaban al margen de la legalidad existente. Era el Derecho Administrativo el que regulaba aquellas conductas que constituían infracciones administrativas.

En la actualidad se atribuye al orden penal la prevención y represión de las conductas de mayor gravedad y que comporten una conducta dolosa, dado el carácter de ultima ratio y mínima intervención del Derecho Penal.

La doctrina en un primer momento y la jurisprudencia posteriormente, han evidenciado que los delitos contemplados en el Título XVI del Libro II, revisten el carácter de tipos penales en blanco (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001), entendiéndose por tales, aquellos en los que la norma tipificadora no agota la descripción de la conducta típica, sino que se ha de integrar con elementos derivados de otras normas jurídicas de diverso rango, en este caso, procedentes del Derecho Administrativo.

El Título XVI del Libro II, en los términos producto de la reforma operada en la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, por la también Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, regula en el Capítulo I los que denomina Delitos sobre la ordenación del territorio, y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, distinguiendo, en atención a los sujetos, entre delitos cometidos por promotores, constructores o técnicos directores (artículo 319 del Código Penal: a.- urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección; b.- urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable; y los delitos cometidos por autoridad o funcionario público (a modo de prevaricación urbanística: informar favorablemente, resolver o votar a favor de instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones silenciar la infracción de dichas normas u omitir la realización de inspecciones de carácter obligatorio, artículo 320 del Código Penal).

¿Cómo es la colaboración de los Registros y el Notariado?

En los últimos tiempos se ha destacado igualmente la importancia de la colaboración de las instituciones del Notariado y Registros de la Propiedad en el cumplimiento de la legalidad urbanística. A título de ejemplo, su colaboración puede ser fundamental con el fin de garantizar la seguridad en el tráfico jurídico, cuando tengan conocimiento de que, por la descripción, tamaño, infraestructuras, etc., de las fincas que pretendan inscribirse, pudiera darse lugar a una parcelación ilegal.

Sobre este asunto, la legislación urbanística de alguna Comunidad Autónoma ha considerado como reveladores de una posible parcelación urbanística en suelo no urbanizable, las ventas privadas de lotes de un terreno proindiviso que sí cumple con las dimensiones exigibles legalmente, resultando que, como las parcelas segregadas no son inscribibles, tal inscripción se lleva a cabo en un conjunto proindiviso de propietarios (artículo 66.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía).

Sin perjuicio de la colaboración en el control de las parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable, la misma resulta de especial importancia en otras facetas, sirviendo de muestra la conexión entre la legislación hipotecaria y urbanística en las declaraciones de obra nueva -en construcción y terminadas-, hoy contemplada en el artículo 28 del Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana de 2015.

¿Cómo se produce la regularización de las actuaciones ilegales?

Una cuestión no suficientemente tratada por la legislación es la referente a la regularización de las actuaciones ilegales. Esto es, nos podemos encontrar con incumplimientos de la normativa territorial y urbanística, material o formal, ante lo que el sistema jurídico puede y debe reaccionar, pero ello sin perjuicio de que en determinadas situaciones pueda acometer operaciones jurídicas en aras a una posible integración de la situación fáctica existente, en la legalidad urbanística.

A ello aludimos desde un doble enfoque: la regularización vía expediente de legalización y la regularización a través del planeamiento.

La regularización vía expediente de legalización

La legislación urbanística en su totalidad ha venido articulando procedimientos de legalización de actuaciones de ilegalidad singularizadas.

A modo de ejemplo, puede citarse el artículo 182 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

La regularización vía planeamiento

La situación de indisciplina a que habíamos hecho al inicio alusión, debe hacernos reflexionar sobre las causas de los procesos urbanizadores y edificatorios ilegales en el suelo no urbanizable, los incumplimientos de los planes de desarrollo en el suelo urbanizable o rural sujeto a transformación urbanística, y el control de la edificación en el suelo urbanizado. Debe plantearse la adopción de un cambio de rumbo en orden a la asunción, por los poderes públicos, de la tutela urbanística, y además también la necesidad de afrontar un problema ya heredado. Ello lleva a la reflexión en vía de planeamiento de emprender procesos de regularización de urbanizaciones y núcleos de población ilegales, e incluso resolver vía legalización a través de planeamiento, de construcciones y edificaciones no conformes con la ordenación existente en el momento de su ejecución. Lo anterior no debe llevar aparejado el incumplimiento de las normas de directa aplicación y de los estándares urbanísticos, y sobre todo, de lo que resulte del debido respeto a las dotaciones públicas, equipamientos, cesiones y creación de infraestructuras.

Así lo expresa el artículo 223 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco: Límites de la legalización.

Los actos y actuaciones clandestinas declaradas contrarias a la ordenación urbanística y territorial sólo podrán ser legalizadas previa modificación o revisión del planeamiento urbanístico, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 106.

Para ello los artículos 227 y siguientes de la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja, regulan los Planes Especiales de Regularización Urbanística, cuyo objeto es establecer las condiciones para legalizar, por parte de la Administración, las ocupaciones del suelo desarrolladas al margen de la legalidad urbanística que sean susceptibles de ajustarse a ésta, con la colaboración de los particulares afectados.