Discrecionalidad administrativa

¿En qué consiste la discrecionalidad?

Aproximarse al concepto de la "discrecionalidad", que precisamente resulta ser uno de los términos más relevantes del Derecho Administrativo, puede demandar la realización de algunas precisiones previas a modo de encuadramiento

Para entender lo que es la "discrecionalidad" puede ser oportuno dejar sentado:

• a) Lo que significa el Estado de Derecho;
• b) Qué es lo que queremos decir cuando hablamos del "poder ejecutivo" como uno de los tres grandes poderes del Estado;
• c) Qué comporta el principio de legalidad al que las Administraciones Públicas están sujetas;
• d) La manera en la que todas estas variables previas se materializan en la asignación de unas concretas potestades; potestades de entre las cuales hay algunas que son "regladas" y otras que son "discrecionales".
  • - "Estado de Derecho" significa un amplio conjunto de realidades amalgamadas. Y no tanto por lo que los vocablos evocan directamente (Estado y Derecho) sino por todo lo que consigo lleva el modelo organizativo que hemos aceptado denominar de tal manera. En lo que ahora nos interesa, sin embargo, y orillando todo lo demás, decir Estado de Derecho implica la prevalencia de la ley; implica que todos, ciudadanos y poderes públicos, se encuentran sujetos al ordenamiento jurídico; implica que la ley se impone a todos y que por tanto no existen ni vacíos ni inmunidades del poder.
  • - Referirnos al Poder "ejecutivo" es por otra parte hablar de función ejecutiva, de función de ejecución de las normas. Unos, por tanto, hacen las normas y otros las ejecutan. Los Parlamentos son los primeros en esa relación. Estos aprueban las leyes. Y los poderes ejecutivos son los segundos y están encargados de llevarlas a efecto. Ésta es, por tanto, la función que corresponde al conglomerado organizativo formado por el Gobierno y la Administración.

    El Gobierno tiene una evidente "sustancia política" de la que carece la Administración, pero el papel de ambos es "ejecutar". El juego político del primero se produce, por tanto, dentro de lo permitido por la ley.

  • - Si "todos están sujetos a la ley" en un Estado de Derecho y si al Poder Ejecutivo (conformado por el conglomerado Gobierno-Administración) le incumbe ejecutar las leyes, no necesitamos profundizar en exceso en el concepto del principio de legalidad. Ese principio significa, como nuestro texto constitucional expresa, que los ciudadanos y los poderes públicos se encuentran sujetos a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

    Ese principio de legalidad, proyectado sobre las Administraciones Públicas se traduce en el llamado principio de "vinculación positiva". Tal principio no implica otra cosa que las Administraciones Públicas no son como las personas, que pueden hacer todo lo que las leyes no prohíban, sino justamente al contrario: que solo pueden hacer las cosas que las leyes les han encargado.

  • - La escala de ideas que antecede a la que ahora pretendemos desarrollar nos lleva inexorablemente al concepto de las "potestades". Las potestades son como los "haces" de poderes que las Administraciones reciben de los ciudadanos para el cumplimiento de sus respectivas misiones. Son los agregados de mandatos, con trozos "empaquetados" de poderes, que los ciudadanos proporcionamos a nuestras Administraciones.

    Una vez sentado lo anterior quisiéramos haber conseguido llevar al lector a la conclusión deseada: que la "discrecionalidad administrativa" no es una manifestación de poder extrajurídico y originario, sino que es una concreta manifestación de poder legalizado; un poder que las Administraciones ostentan en la manera en la que las distintas normas jurídicas se lo han asignado; un poder articulado a través de unas concretas y específicas potestades.

¿Qué son las potestades discrecionales?

Si ya aceptamos que todo lo que la Administración hace es porque ha sido objeto de una previa potestad, y que, por tanto, la discrecionalidad tiene que ser estudiada dentro de la concreta potestad en la que se atribuya, podemos ya pasar a distinguir entre las potestades regladas y potestades discrecionales.

En las regladas la ley describe en plenitud todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de manera que construya un supuesto legal completo y una potestad aplicable al mismo también definida en todos sus términos y consecuencias. La Administración carece aquí de márgenes de apreciación en el hecho o en la consecuencia jurídica. Otro ejemplo de potestades regladas y cuyo carácter se ve reforzado por el principio de legalidad y de tipicidad, es la potestad sancionadora. Cuando alguien comete el hecho punible previsto por la norma sancionadora tiene inexorablemente que ser sancionado y serlo con la sanción legalmente prevista. Tampoco -salvo los específicos casos de introducción del llamado principio de oportunidad o las modulaciones de la sanción por efecto del principio de proporcionalidad- la Administración puede hacer otra cosa que sancionar.

Pero en otros casos sucede que la ley, definiendo algunos de los elementos de la potestad (pues si no hay potestad atribuida ya hemos visto que la Administración nada puede hacer), remite a la estimación subjetiva de la Administración el resto de las condiciones, bien en cuanto a la integración última del supuesto de hecho bien en cuando al contenido concreto, dentro de los límites legales, de la decisión aplicable.

Pensemos en el planeamiento urbanístico. En él, dentro de los límites legales, la Administración planificadora puede elegir la manera de desarrollar la ciudad, por dónde realizar en concreto los nuevos desarrollos, dónde colocar un rascacielos, un parque o una carretera. Aquí hay unos amplios márgenes de decisión jurídicamente correctos todos ellos.

Repare el lector, a la vista del ejemplo del urbanismo en que, si bien no existe en la potestad discrecional un poder alegal o extrajurídico, no por ello falta el "poder". Al elegir por dónde se desarrollará la ciudad se perjudica o favorece -extraordinariamente a veces- a unos o a otros. Al otorgar subvenciones, dentro de lo previsto en las leyes, a unas personas o entidades y negárselas a las demás, existe también poder.

El llamado "acto político" es, desde luego, un acto dotado de singulares cotas de poder, pero no es un acto extrajurídico o inmune a la ley, pues tales inmunidades no son aceptables en los verdaderos Estados de Derecho.

La discrecionalidad supone, por tanto, márgenes de opción y decisión más o menos amplios aunque siempre dentro de los límites legales. Estamos ante lo que la jurisprudencia ha llamado "indiferentes jurídicos".

La STS, Sala Tercera, Sección 1.ª, de 29 de mayo de 2006, Rec. 137/2005, por ejemplo, ha dicho al respecto que: "la discrecionalidad es, esencialmente, una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o si se prefiere, entre indiferentes jurídicos porque la decisión se funda en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.) no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración".

Pero que tales "indiferentes" existan no significa que no pueda el Derecho entrar a controlar en cierta medida el ejercicio de estas clases de potestades discrecionales. El Tribunal Supremo en la Sentencia ya indicada de 29 de mayo de 2006, Rec. 137/2005, después de hablar de indiferentes jurídicos, ha dicho: "no debe olvidarse tampoco que esta indiferencia no es total, sino relativa, pues la decisión que se adopte deberá respetar, en todo caso, los principios constitucionales básicos (entre ellos el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, proclamado en el artículo 93 de la Constitución) y los propios principios generales del Derecho, los cuales informan todo el ordenamiento jurídico (artículo 1.4 del Código Civil) y también por tanto, la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, como así lo exige también "el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho" que la Constitución (artículo 103.1) impone a las Administraciones Públicas".

De esa manera, aunque profundizar en ello nos llevaría demasiado lejos, aun dentro de las potestades discrecionales juegan los siguientes elementos jurídicos de reconducción a la legalidad:

• - Los aspectos reglados de la potestad. Toda potestad, incluso las que son preponderantemente discrecionales, tiene aspectos reglados (como la competencia del órgano que la ejerce).
• - Los principios generales del derecho.
• - La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

¿Qué diferencias existen entre discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados?

Por su proximidad aparente a las potestades discrecionales, conviene traer los conceptos jurídicos indeterminados en estos instantes a un primer término y cotejar unos y otras realidades.

La distinción entre ambos queda clara, creemos, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 5.ª, de 5 de junio de 1995, Rec. 587/1992. Esta concreta la naturaleza de las potestades discrecionales en la existencia de facultades de opción o decisión legítimas y la de los conceptos jurídicos indeterminados en la integración intelectiva de los supuestos legales:

"La recurrente está confundiendo la discrecionalidad, que es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas o entre indiferentes jurídicos no incluídos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración, y los conceptos jurídicos indeterminados o referencia legal a una esfera de la realidad, cuyos límites no se dejan bien precisados en su enunciado pero los que intenta delimitar un supuesto concreto, cuya aplicación es un caso de aplicación de la ley que trata de subsumir en una categoría legal unas circunstancias reales determinadas, siendo así que, evidentemente, los artículos 85 y 44 antes citados, al utilizar los términos "utilidad pública" o "interés social" y "que hayan de emplazarse en el medio rural" no se están remitiendo a la discrecionalidad administrativa, sino empleando conceptos jurídicos indeterminados para cuya aplicación no juega la voluntad del aplicador y si el juicio de comprensión."

En la potestad discrecional existen, además, una pluralidad de posibilidades de decisión igualmente legítimas. Si solo hay una opción no hay discrecionalidad. En los conceptos jurídicos indeterminados existe, sin embargo, siempre según la mejor doctrina, una "unidad de solución justa"; entendido esto en el sentido de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Un precio no puede ser justo e injusto al mismo tiempo (o es justo o es injusto) de la misma manera que una conducta no puede ser simultáneamente diligente y negligente. La discrecionalidad permite posibilidades diversas, los conceptos jurídicos indeterminados una sola.