Ejecución provisional

¿Cuál es la naturaleza de la ejecución provisional?

La importancia de esta voz es básica hoy en día para que aquellas personas que hayan obtenido una sentencia favorable en la que se les reconozca el derecho que reclamaban en su demanda puedan conseguir ejecutarla y que el condenado tenga que asumir el resultado fijado en la sentencia pese a que este la haya recurrido. Nótese que el problema que se puede plantear en los casos que una persona haya obtenido una sentencia favorable ante un Juzgado de Primera Instancia es que el hecho de que el condenado la recurra ante la Audiencia retrase la posibilidad de que el demandante pueda cobrar lo que se le debe, aunque cada vez se está consiguiendo agilizar más la resolución de estos recursos en las Audiencias Provinciales.

Esta posibilidad de que quien ha obtenido una sentencia a su favor pueda ejecutarla frente al condenado, pese al recurso de este ante la Audiencia Provincial, no podía llevarse a cabo con anterioridad a la reforma de la Ley procesal civil del año 2000. Por ello, muchos fueron en su momento los aspectos novedosos que nos deparó la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Sin embargo, uno de los aspectos más destacados para los acreedores es el relativo a la ejecución provisional, al haberse producido un vuelco radical en la conceptuación de esta institución jurídica. En efecto, de prestar fianza el que había obtenido una sentencia favorable para poder ejecutarla se ha pasado a que la deposite, en su caso, el que ha interpuesto el recurso de apelación, pero sólo para suspender la ejecución provisional en el caso de condenas dinerarias, es decir, las que condenan a una persona a abonar a otro una deuda que con él tiene contraída.

¿Qué diferencia hay entre las medidas cautelares y la ejecución provisional?

Es evidente que la situación de la ejecución provisional y la de las medidas cautelares son bien distintas. En las segundas no existe ningún derecho reconocido. Las medidas cautelares se nos presentan como una expectativa de derecho ante un título o un principio de prueba que puede dar lugar a su reconocimiento, pero no existen argumentos sólidos de peso para entender que se puede conceder alegremente tal posibilidad sin exigirse una caución al solicitante de las medidas, ante los posibles perjuicios que se puede derivar al demandado por la adopción de esas medidas cautelares.

El único caso en que se mantiene la oportunidad de interesar el embargo sin la necesidad de prestar fianza se da, como sabemos, en el caso del procedimiento de reclamación de gastos de comunidad del artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal reformado por la disposición final 1.ª de la Ley 1/2000, que mantiene que si se opone el deudor por escrito a la petición inicial "El tribunal acordará, en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste caución...".

Vemos que el tribunal no puede negarse a ello, sino que en este procedimiento especialísimo, como es el monitorio de reclamación de cuotas comunitarias, debe concedérselo.

Sin embargo, en la ejecución provisional la situación es bien distinta. El salto cualitativo procedimental, si podemos llamarlo así, se ha producido de tal manera que ya no tenemos una expectativa de derecho basada en un principio de prueba -como gusta llamar la nueva ley-. Tenemos una sentencia en la que se le reconoce a un particular un derecho frente a otro. Esta es, quizás, la base diferencial que también se reconoce en la propia Exposición de Motivos al destacar:

"Ante este cambio radical y fijándose en la oposición a la ejecución provisional, parece conveniente caer en la cuenta de que la decisión del órgano jurisdiccional sobre dicha oposición no es más difícil que la que entraña resolver sobre la petición de medidas cautelares. Los factores contrapuestos que han de ponderarse ante la oposición a la ejecución provisional no son de mayor dificultad que los que deben tomarse en consideración cuando se piden medidas cautelares. Se trata de instituciones, ambas, que, siendo distintas, entrañan riesgos de error, pero riesgos de error parejos y que pueden y deben asumirse en aras de la efectividad de la tutela judicial y de la necesaria protección del crédito. La ejecución forzosa provisional no es, por supuesto, ninguna medida cautelar y supone, de ordinario, efectos de más fuerza e intensidad que los propios de las medidas cautelares. Pero en un caso, además de una razonable oposición, existe una sentencia precedida de un proceso con todas las garantías y, en el otro, sólo el "humo de buen derecho"."

Vemos que el legislador llama al principio de prueba "humo de buen derecho", a fin de justificar la exigencia de la caución. Pero en el caso de la ejecución provisional tenemos "algo más". Contamos con una sentencia que reconoce la existencia de un derecho y que sólo por la interposición del recurso de apelación no puede ejecutarse de plano. Quizás, motivos dirigidos a una mayor y mejor efectividad de la justicia civil. Quizás, criterios motivados por la necesidad de dar una respuesta a la imposibilidad de ejecutar títulos judiciales que reconocían derechos pero que no se ejecutaban por la exigencia de la fianza determinaron ese cambio radical en la conceptuación de esta institución.

Pero es que, además, razones de justicia social también debieron influir en este cambio, ya que el régimen de la Ley de 1881 solamente beneficiaba a aquellas personas físicas o jurídicas que podían permitirse el lujo de aportar un aval para ejecutar en detrimento de aquellos que no podían hacerlo. Era una justicia distinta según la persona que obtenía la sentencia a su favor.

Hay que hacer mención a una reforma de la LEC introducida en la de oficina judicial por la que se modifica el art. 524.1 LEC que queda como sigue: "1.-La ejecución provisional se instará por demanda o simple solicitud, según lo dispuesto en el artículo 549 de la presente ley." Con ello, no hace falta ya presentar demanda sino que será posible hacerlo por simple solicitud.

Novedad importante en esta materia es que la Ley 37/2011, de 10 de octubre, ha modificado el artículo 527.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en correlación con la supresión de la preparación del recurso de apelación, por lo que se modifica el momento para interesar la ejecución provisional, a cuyo tenor el artículo 527.1 señala ahora que:

"1. La ejecución provisional podrá pedirse en cualquier momento desde la notificación de la resolución en que se tenga por interpuesto el recurso de apelación, o en su caso, desde el traslado a la parte apelante del escrito del apelado adhiriéndose al recurso, y siempre antes de que haya recaído sentencia en éste."

Del mismo modo, el apartado 2 del artículo 535 queda redactado en los siguientes términos:

"2. En los casos a los que se refiere el apartado anterior la ejecución provisional podrá solicitarse en cualquier momento desde la notificación de la resolución que tenga por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación y siempre antes de que haya recaído sentencia en estos recursos.

La solicitud se presentará ante el tribunal que haya conocido del proceso en primera instancia, acompañando certificación de la sentencia cuya ejecución provisional se pretenda, así como testimonio de cuantos particulares se estimen necesarios, certificación y testimonio que deberán obtenerse del tribunal que haya dictado la sentencia de apelación o, en su caso, del órgano competente para conocer del recurso que se haya interpuesto contra ésta."

¿En qué consiste la ejecución provisional de condenas no dinerarias?

Fuera de los casos comprendidos en el artículo 525 de la Ley, relativos a las sentencias no ejecutables provisionalmente, todas aquellas sentencias de condena no dineraria se pueden ejecutar cuando son apeladas por el condenado, si así se interesa por el que ha visto reconocido en sentencia su derecho. ¿Qué puede hacer el condenado ante ello?

Bien, sabido es que el auto que admite la ejecución provisional de condena no dineraria no puede ser recurrido, ya que lo único que puede hacer el condenado es lo siguiente:

• - Una vez notificada la resolución por la que se acuerda el despacho de ejecución de la sentencia no dineraria puede oponerse a la misma, no recurrirla.
• - El plazo para ello es el de cinco días desde la notificación.
• - Podrá alegar en el escrito de oposición que es imposible o de extrema dificultad, atendida la naturaleza de las actuaciones ejecutivas, restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o compensar económicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le causaren, si aquélla fuera revocada.

Se añade también en la reforma procesal de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la oficina judicial en el artículo 528 un apartado 4.º que señala que: "4. Además de las causas citadas en los apartados que preceden, la oposición podrá estar fundada en el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificarse documentalmente, así como en la existencia de pactos o transacciones que se hubieran convenido y documentado en el proceso para evitar la ejecución provisional. Estas causas de oposición se tramitarán conforme a lo dispuesto para la ejecución ordinaria o definitiva."

Estos son los pasos que puede dar el condenado en el caso de las no dinerarias, pero ¿qué puede hacer en estos casos el que insta la ejecución provisional por tener sentencia favorable a sus pretensiones?

• - El solicitante de la ejecución provisional de condena no dineraria al que le oponen la causa 2.ª del ap. 2.º del artículo 528 puede impugnar cuanto se hubiere alegado por el condenado.
• - Puede ofrecer caución (véase "Caución") suficiente para:
  • • Garantizar que en caso de revocarse la sentencia se restaurará la situación anterior, o
  • • Si es imposible, que resarcirán los daños y perjuicios. En la reforma procesal civil de la oficina judicial se añade en el art. 528.2 que: "Si el ejecutado no indicara medidas alternativas ni ofreciese prestar caución, no procederá en ningún caso la oposición a la ejecución y así se decretará de inmediato por el Secretario judicial. Contra dicho decreto cabrá recurso directo de revisión que no producirá efectos suspensivos."

¿Qué puede acordar el juez?

En el artículo 530.2 se recoge la regulación en el caso de la petición de ejecución provisional de las condenas no dinerarias. Así, el juez puede:

• - Desestimar la ejecución provisional por estimar que:
  • • De revocarse la sentencia sería imposible o extremadamente difícil restaurar la situación anterior o
  • • Garantizar el resarcimiento mediante la caución que el solicitante está dispuesto a depositar.
• - Estimar la ejecución provisional por haber aceptado la caución que ofreció el ejecutante y entenderla suficiente para el caso de que la sentencia fuera revocada.

Pues bien, en el primer supuesto de desestimación de la ejecución provisional, sin embargo, la ley permite que subsistan los embargos y las medidas de garantía que se hubieren adoptado y las que procedieran, lo que resulta lógico, ya que una cosa es que no se quieran aventurar los gravísimos perjuicios que se pueden derivar de una revocación en el caso de las condenas no dinerarias, y otra que se alcen los embargos acordados, en su caso, para garantizar la ejecución, lo que sería un contrasentido de admitirse esto último.

Llama la atención la diferencia que existe en los motivos de oposición a las condenas dinerarias frente a las no dinerarias. En efecto, en las primeras no se puede oponer el ejecutado a la ejecución misma, sino a actividades concretas de ejecución, mientras que la oposición a la ejecución en bloque sí que es admisible en las de condena no dineraria.

Juan Miguel Carreras Maraña señala que es difícilmente admisible la diferencia que existe entre unos y otros motivos de oposición, ya que "aunque aparentemente los riesgos de la revocación son menores en la ejecución provisional de la condena dineraria, por ser más fácil reponer la situación anterior (por ser más fácil reponer la dineraria que la no dineraria, --derribar un edificio o desalojar un inmueble, por ejemplo--), sin embargo, en muchos casos, la condena dineraria también va a suponer importantes riesgos, como la realización de algún bien del ejecutado".

Este autor establece unos presupuestos básicos a seguir para acordar, en su caso, la ejecución provisional de las condenas no dinerarias, a saber:

"1. Será preciso ponderar en cada caso la posibilidad de revocación de la sentencia, de tal manera que en los supuestos más complejos es donde se aplicará un criterio riguroso en la fijación de la caución.

2. También se verificará si es posible el recurso de casación y si, ya por la complejidad técnica del asunto, ya por la cuantía del procedimiento, es previsible que éste se interponga.

3. Se valorarán las posibilidades de restaurar la situación anterior y, en su caso, la capacidad del ejecutante de indemnizar los daños y perjuicios causados."

En efecto, la Ley concede al juez amplios poderes para valorar la procedencia o improcedencia de la ejecución de condenas no dinerarias, a diferencia de las dinerarias, en las que debe concederlas, y habrá que estar a la valoración del caso concreto y las circunstancias de imposibilidad de la recuperación de la situación anterior en el caso de revocación, o de que fuera imposible compensar el daño con la caución que hubiera prestado en este caso el ejecutante.

¿Qué consecuencias tiene la revocación por la audiencia de sentencias ejecutadas provisionalmente?

Está claro que siempre habrá que estar al caso concreto. Sin embargo, al tratar esta cuestión desde el punto de vista teórico-práctico, intentando descender a la arena de la problemática real, aparte de la técnica de la regulación legal, bien es cierto que hay que plantearse las cosas como son en la realidad. ¿Qué queremos decir con ello?

Es evidente que la ejecución de las condenas dinerarias y las no dinerarias tienen un contenido radicalmente distinto y una regulación, por ello, diferente.

1. Ejecución de condenas dinerarias

La ejecución dineraria es, salvo supuesto de insolvencia del ejecutante, como hemos señalado, claramente recuperable.

Sin embargo, la Ley de Enjuiciamiento Civil establece dos supuestos diferenciados de revocación: total y parcial.

En el primer caso, la situación del ejecutante en cuanto a las obligaciones que contrae por la revocación de la condena dineraria es la siguiente:

• a) Total:
  • • El artículo 533.1 establece claramente que en el caso de la revocación total de las condenas al pago de una cantidad de dinero el ejecutante deberá:
    • • Devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido,
    • • Reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho, y
    • • Resarcirle de los daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado.
• b) Parcial:
  • • El artículo 533.2 establece que en el caso de la revocación parcial de las condenas dinerarias el ejecutante deberá:
  • • Devolver la diferencia entre la cantidad percibida por el ejecutante y la que resulte de la confirmación parcial, con el incremento de lo que resulte de aplicar a dicha diferencia, anualmente, desde el momento de la percepción, el tipo de interés legal del dinero.

El problema que aquí se plantea es que si el que recibió las sumas consignadas por una ejecución provisional de sentencia para él favorable y más tarde se niega a devolverlas alegando, por ejemplo, insolvencia, o simple negativa nos surge la cuestión de si estaríamos ante un posible delito de apropiación indebida. Para este caso el Tribunal Supremo trató en sentencia de fecha 30 de Abril de 2013 un caso en el que una persona cobró como perjudicado de un accidente de tráfico una indemnización por la suma de 95.559,95 euros, de un Juzgado en ejecución provisional de sentencia dictada el 28 de septiembre de 2006, cantidad que había sido consignada por una entidad aseguradora, habiendo sido estimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad aseguradora, a la que absolvió de todas las pretensiones formuladas en su contra, pero no pudo esta recuperar la suma anticipada de 95.559,95 euros que le había sido entregada provisionalmente al acusado, resultando infructuosas las gestiones practicadas al efecto.

Por ello, y en este punto resulta muy interesante conocer el parecer de la Sala 2ª del TS al objeto de conocer si tal actitud de quien se queda la cantidad consignada en ejecución provisional y no la devuelve constituye un delito de apropiación indebida, y para ello la Sala 2ª del TS señala que:

"Según la jurisprudencia de esta Sala, " en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la " apropiación " propiamente dicha y la legalmente caracterizada como " distracción ". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ".

" Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero . La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación (STS de 7 de diciembre de 2001). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP -y por los que le precedieron en textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito " (SSTS 47/2009, de 27 de enero; 625/2009, de 16 de junio; 732/2009, de 7 de julio; y 547/2010, de 2 de junio).

En cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó (STS 830/2004, de 24-6).

En la sentencia de esta Sala 727/2009, de 29 de junio, se afirma que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado (STS de 11 de octubre de 1995). Y también se recuerda en ella que los títulos a que se refiere el art. 252 del C. Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero (art. 1753 C. Civil). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

Y en la misma línea se pronuncia la sentencia 259/2013, de 19 de marzo, cuando subraya que en numerosos precedentes de esta Sala se ha señalado como títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que transmiten la propiedad, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación (SSTS 914/2007, 16 de noviembre; 1020/2006, 5 de octubre; 165/2005, 10 de febrero , entre otras).

3. Pues bien, en el caso que ahora se juzga el acusado recibió el dinero por un título que no le limitaba la disposición del mismo por tener la obligación de dejarlo afectado o adscrito a un fin concreto. De modo que no se trataba de un caso en el que por no ser definitiva la entrega de ese dinero estuviera obligado a guardarlo a disposición de la entidad aseguradora para el supuesto de que la sentencia de apelación resultara contraria al acusado y favorable para la entidad demandada recurrente en vía civil, como finalmente acabó sucediendo. El acusado sí tenía la obligación de entregar una cantidad de dinero igual a la recibida en el caso de que la Audiencia Provincial revocara la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y estimara íntegramente el recurso, pero ello no significa que mientras ello estuviera pendiente el título por el que se le entregó el dinero le obligara a no utilizarlo y a dejarlo adscrito a la expectativa de lo que se decidiera en la apelación, ya que el dinero no tenía un destino previo específicamente asignado.

Siendo así, deviene incuestionable que no se está ante uno de los títulos que fundamenta la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida, sino que sucede en este caso como con aquellos títulos mediante los que se entrega el dinero sin limitación alguna a quien lo recibe, para que este la emplee como estime oportuno, como serían los casos del préstamo mutuo, del depósito irregular, de la donación o la dación en pago que cita la jurisprudencia anteriormente reseñada. El acusado tenía derecho a disponer de la suma indemnizatoria recibida como consecuencia del siniestro de tráfico del que fue víctima, sin perjuicio de que en un futuro tuviera que abonar a la compañía aseguradora la misma cantidad en el caso de que la Audiencia estimara íntegramente el recurso de apelación, hipótesis que acabó materializándose en la práctica.

Ello queda corroborado por la regulación jurídica de las ejecuciones provisionales de sentencias en la Ley de Enjuiciamiento civil. En efecto, ya en la exposición de motivos (apartado XVI) se advierte que " la regulación de la ejecución provisional es, tal vez, una de las principales innovaciones de este texto legal. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil representa una decidida opción por la confianza en la Administración de Justicia y por la importancia de su impartición en primera instancia y, de manera consecuente, considera provisionalmente ejecutables, con razonables temperamentos y excepciones, las sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional".

"La ejecución provisional será viable sin necesidad de prestar fianza ni caución, aunque se establecen, de una parte, un régimen de oposición a dicha ejecución, y, de otra, reglas claras para los distintos casos de revocación de las resoluciones provisionalmente ejecutadas, que no se limitan a proclamar retóricamente la responsabilidad por daños y perjuicios, remitiendo al proceso ordinario correspondiente, sino que permiten su exacción por la vía de apremio".

"...Si la condena es dineraria, no se permite la oposición a la ejecución provisional en su conjunto, sino únicamente a aquellas actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio que puedan causar una situación absolutamente imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios. El fundamento de esta oposición a medidas ejecutivas concretas viene a ser, por tanto, el mismo que el de la oposición a la ejecución de condenas no dinerarias: la probable irreversibilidad de las situaciones provocadas por la ejecución provisional y la imposibilidad de una equitativa compensación económica, si la sentencia es revocada".

"...Es innegable que establecer, como regla, tal ejecución provisional de condenas dinerarias entraña el peligro de que quien se haya beneficiado de ella no sea luego capaz de devolver lo que haya percibido, si se revoca la sentencia provisionalmente ejecutada. Con el sistema de la Ley de 1881 y sus reformas, la caución exigida al solicitante eliminaba ese peligro, pero a costa de cerrar en exceso la ejecución provisional, dejándola sólo en manos de quienes dispusieran de recursos económicos líquidos. Y a costa de otros diversos y no pequeños riesgos: el riesgo de la demora del acreedor en ver satisfecho su crédito y el riesgo de que el deudor condenado dispusiera del tiempo de la segunda instancia y de un eventual recurso extraordinario para prepararse a eludir su responsabilidad".

"Con el sistema de esta Ley, existe, desde luego, el peligro de que el ejecutante provisional haya cobrado y después haya pasado a ser insolvente, pero, de un lado, este peligro puede ser mínimo en muchos casos respecto de quienes dispongan a su favor de sentencia provisionalmente ejecutable. Y, por otro lado, como ya se ha dicho, la Ley no remite a un proceso declarativo para la compensación económica en caso de revocación de lo provisionalmente ejecutado, sino al procedimiento de apremio, ante el mismo órgano que ha tramitado o está tramitando la ejecución forzosa provisional".

"...La presente Ley opta por confiar en los Juzgados de Primera Instancia, base, en todos los sentidos, de la Justicia civil. Con esta Ley, habrán de dictar sentencias en principio inmediatamente efectivas por la vía de la ejecución provisional; no sentencias en principio platónicas, en principio inefectivas, en las que casi siempre gravite, neutralizando lo resuelto, una apelación y una segunda instancia como acontecimientos que se dan por sentados".

Por consiguiente, la Ley Procesal Civil deja claro en su exposición de motivos la disponibilidad por parte del ejecutante provisional del dinero que se le pueda asignar en una indemnización concedida en una sentencia de primera instancia pendiente de un recurso de apelación, disponibilidad que no queda limitada por el hecho de que la sentencia no sea firme, sin perjuicio, claro está, de que si después se revoca el ejecutante tenga que aportar el dinero en que se haya reducido la indemnización.

Y así queda refrendado también en las normas de la Ley de Enjuiciamiento. En concreto en los artículos 526 y siguientes se dispone que quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional, excepto en los supuestos en los que lo excluye específicamente la Ley, entre los que no se hallan las indemnizaciones por accidentes de tráfico. Y si la condena fuere dineraria, el ejecutado no podrá oponerse a la ejecución provisional, sino únicamente a actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio, cuando entienda que dichas actuaciones causarán una situación absolutamente imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios.

Por lo demás, esta Sala en un supuesto de la misma naturaleza y contenido que el ahora enjuiciado también ha entendido que el hecho de que estuviera pendiente un recurso de apelación no impedía al ejecutante provisional, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, disponer de la suma dineraria, al no estar obligado a dejarla adscrita a la expectativa de lo que se decidiera en la apelación.

En efecto, en la sentencia 727/2009, de 29 de junio, se dirimió la posible aplicación del delito de apropiación indebida a un caso de ejecución provisional de una sentencia civil en la que el favorecido por la cantidad anticipada como ejecución provisional no la había devuelto después a la entidad ejecutada cuando fue desestimada finalmente la demanda. Y esta Sala argumentó para descartar la subsunción de la conducta en el artículo 252 del Código Penal que la ejecución provisional de una sentencia civil (artículos 524 y siguientes Ley de Enjuiciamiento Civil) implica una posesión inicial lícita, pero no puede decirse con el necesario fundamento que el dinero entregado en méritos de dicha ejecución, tenga -en el momento de recibirse- un destino previamente fijado, pues la obligación de devolverlo únicamente procederá en el supuesto de que la sentencia de cuya ejecución se trate sea revocada. Consiguientemente, si, de forma unánime, se excluye de los títulos idóneos para la posible comisión de este delito el contrato de préstamo -en el que la obligación de devolver el dinero recibido es incontestable desde el primer momento-, con mayor razón habrá de excluirse el supuesto de la ejecución provisional de la sentencia civil, en el que tal obligación únicamente surge si dicha sentencia es revocada. A este respecto, es de interés recordar -termina diciendo la STS 727/2009 - que la Ley de Enjuiciamiento Civil carece de un precepto similar al art. 59 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión y al art. 12 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos, en los que se establece una particular reenvío al delito de apropiación indebida.

En consecuencia, al no hallarnos en el caso que ahora se juzga ante un título que produzca la obligación de devolver o reintegrar el dinero sin poder disponer de él mientras que no se decide definitivamente sobre si la sentencia recurrida se ajusta a derecho, es claro que no concurre el elemento objetivo del delito de apropiación indebida referente a la existencia de uno de los títulos que determinan la aplicación del tipo penal."

2. Ejecución de condenas no dinerarias

En el caso de la revocación de las condenas no dinerarias el régimen que mantiene el artículo 534 de la Ley es el siguiente:

• - Si se hubiere entregado un bien determinado se restituirá éste al ejecutado, aunque se añaden:
  • • Rentas,
  • • Frutos o productos, o
  • • El valor pecuniario de la utilización del bien.
• - Si la restitución del bien fuere imposible el ejecutado puede pedir que se le indemnicen daños y perjuicios por el trámite previsto en los artículos 712 y siguientes de la Ley.
• - Si la condena fue de hacer y se hubiere realizado se puede pedir que se deshaga lo hecho y que se indemnice al ejecutado por daños y perjuicios.
• - Si la sentencia revocatoria no fuera firme, al caber interponer recurso de casación, se puede instar la ejecución provisional de:
  • • La restitución de la cosa.
  • • La destrucción de lo mal hecho.
  • • La exacción de los daños y perjuicios.
• - El obligado a restituir, deshacer o indemnizar en el caso de las sentencias revocatorias no firmes puede oponerse a la ejecución provisional por la misma vía del artículo 528 que tuvo, en su caso, el condenado inicialmente por la primera sentencia.

¿Cómo se procede a la ejecución de condenas no dinerarias?

Hemos hecho referencia anteriormente a que hay que estar a cada caso concreto para poder resolver. Sin embargo, si la ejecución provisional de las condenas dinerarias está perfectamente justificada en atención a la propia filosofía de la ley y el principio citado de la confianza en la justicia de primera instancia, bien es cierto que la ejecución provisional de las condenas no dinerarias tiene un tratamiento bien distinto en la práctica, como sabemos. ¿Por qué?

Hemos visto que a tenor del artículo 528.2.2.º de la Ley es posible interesar la ejecución de este tipo de condenas, a lo que el ejecutado puede oponer circunstancias que hagan imposible la restauración de la situación anterior, y lo que es más importante, ni tan siquiera con la compensación económica que se estimare adecuada. Nos encontramos con supuestos que hacen realmente difícil o imposible que se vuelva a la situación que existía con anterioridad a la ejecución si, posteriormente, la sentencia es revocada en la instancia superior.

¿Y si el ejecutado presta caución? ¿Desaparece el peligro antes comentado?

Se entiende que es, o puede ser, irrelevante que se preste caución. Indudablemente, es cierto que el artículo 529.3 permite al ejecutante, si el ejecutado a la condena no dineraria se opone por la vía del artículo 528.2.2.º, prestar caución para garantizar que en caso de revocarse la sentencia se restaurará la situación anterior o, de ser esto imposible, se resarcirán los daños y perjuicios causados, señala literalmente la Ley.

Ahora bien, sabemos que ni con la prestación de caución suficiente a juicio del tribunal podría quedar satisfecho realmente el ejecutado en el caso de que se hubiere ejecutado indebidamente la sentencia al ser posteriormente revocada. ¿Qué ejemplos podemos citar?

Los casos más claros los tenemos en el ámbito de los arrendamientos urbanos y en materia de propiedad horizontal.

En el primero, las sentencias que condenen al desalojo de la finca al ejecutado pueden ser ejecutables provisionalmente por aplicación del artículo 525 de la Ley. Sin embargo, nos preguntamos: ¿cómo se puede compensar económicamente a aquella persona que ha sido desalojada de su vivienda teniendo que acudir a otra con toda su familia?

Pues podríamos señalar que entre las sentencias no ejecutables provisionalmente no se encuentran las relativas a los arrendamientos urbanos, por lo tanto no existirá ningún inconveniente en que una vez recaída sentencia en primera instancia pueda solicitarse, cumpliendo los requisitos del artículo 549, el lanzamiento del arrendatario, aun cuando este último hubiese apelado la resolución dictada. Dada la trascendencia de esta medida y la casi segura irreparabilidad de la misma, no podrá hacer otra cosa el arrendatario-apelante que alegar en base a lo dispuesto en el artículo 528.2.2.ª de la Ley la imposible o extrema dificultad en restaurar la situación anterior a la ejecución provisional, o bien, en base al artículo 529.3, exigir una compensación económica mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que se causen si la sentencia de la primera instancia fuera revocada. No obstante, habrá que tener siempre en cuenta que en este caso el ejecutante puede ofrecer caución suficiente para garantizar que en caso de que la revocación tendrá lugar, se restaurará la situación anterior, o de ser esto imposible se resarcirán los daños y perjuicios. Debido a la trascendencia de la medida y a pesar de la caución que pueda prestar el arrendador, seguramente el juez hará uso de las previsiones del artículo 530.2 de la Ley y rechazará la petición de ejecución.

En efecto, resulta realmente difícil la admisión de este tipo de ejecuciones provisionales de condenas no dinerarias en las que ni con la caución se va a cubrir el posible daño que se cause. Pero es que, además, tampoco puede existir un grave perjuicio de que se produzca un grave retraso en resolver el recurso de apelación que se interponga por varias razones:

• - En primer lugar, la tramitación ágil de la segunda instancia que ofrece la Ley en los artículos 457 y siguientes va a determinar que la sentencia se dictará en breve período de tiempo.
• - Además en el artículo 449.1 se exige que si se recurren las sentencias que lleven aparejada el lanzamiento debe acreditar, para que se admita el recurso, que tiene satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas. Al mismo tiempo, el ap. 2.º de este artículo 449 exige que durante la sustanciación del recurso hay que ir consignando los plazos que venzan.
• - Debe darse una tramitación preferente a los recursos dictados contra sentencias en materia de arrendamientos urbanos que lleven consigo la entrega de la posesión.

En segundo lugar, en materia de propiedad horizontal también puede darse la misma situación que en el caso de los arrendamientos urbanos. Piénsese en el caso de la ejecución del contenido del artículo 7.2 de la Ley a tenor del cual puede condenarse al arrendatario o propietario de un local de negocio por la admisión de una demanda por entender que se ha realizado una actividad prohibida en los estatutos, que resulte dañosa para la finca o que contravenga las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

En este caso, si se dictara sentencia estimatoria de condena no dineraria relativa al cierre del local y se instara la ejecución provisional de la misma el ejecutado podría oponerse por la vía del artículo 528.2.2.ª de la Ley, pero en este caso, como hemos visto, el ejecutante puede prestar la caución prevista en el artículo 529.3 para que se pueda ejecutar la sentencia pese a las alegaciones del ejecutado relativas a la imposibilidad de restaurar la situación anterior, ni tan siquiera con la entrega de la caución entregada por el ejecutante.

Este tipo de ejecuciones llevan consigo una situación claramente irreversible. El cierre de un local en tanto se resuelve un recurso de apelación tiene circunstancias gravemente perjudiciales, centradas en la pérdida de la clientela, que a veces son difícilmente indemnizables. No se trata tanto de una compensación económica ajustada a los daños y perjuicios, sino que el ejecutado no tenía que atravesar esa situación que ha desembocado en el cierre del local. ¿Cómo volver a empezar de nuevo tras haber estado cerrado el local, o incluso haberse destinado a otra actividad?

Fernando-Ricardo Díaz Martín señala que los supuestos más típicos de condenas no dinerarias en los que sería difícil restaurar la situación anterior y a los que, por ello, son aplicables los motivos de oposición del artículo 529.2.2.ª son los relativos a desahucio, desalojo de vivienda, local de negocio o finca rústica, o también cuando se condene a derribar un edificio, entre otros casos.

¿Cuándo procede la revocación por la Audiencia de sentencias de condena no dineraria no firmes y ejecutadas provisionalmente?

Cuestión sumamente interesante, por la curiosidad procesal que supone, es la contenida en el artículo 534 de la Ley en cuanto a la revocación de sentencias por la Audiencia Provincial, en casos de condena no dinerarias, cuando se hubiera ejecutado provisionalmente la sentencia por el Juzgado de Primera Instancia y pide la parte ejecutada que se le restituya la situación anterior o se le indemnice los daños y perjuicios producidos.

La situación resulta paradójica, a saber:

• - Se dictó una sentencia por un Juzgado de Primera Instancia que condenaba al demandado a una prestación no dineraria.
• - La sentencia fue apelada por el condenado.
• - En consecuencia, el actor que había visto reconocido su derecho insta la ejecución provisional de condena no dineraria.
• - La parte ejecutada se opone a la ejecución provisional de condena no dineraria alegando el motivo de oposición previsto en el artículo 528.2.2.ª de la Ley relativo a que resulte imposible o de extrema dificultad restaurar la situación anterior a la ejecución provisional o compensar económicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le causaren si aquélla (como así ocurre en el caso hipotético que planteamos) fuera revocada.
• - Pese a esa oposición a la ejecución el juez de primera instancia desestima el argumento planteado por el ejecutado y acuerda la ejecución provisional admitiendo la caución que ofreció el ejecutante por la vía del artículo 529.3.
• - La ejecución provisional de condena no dineraria se inicia y concluye.
• - La sentencia es revocada por la Audiencia Provincial, pero no es firme y cabe interponer recurso de casación.
• - La parte que fue condenada en primera instancia y se opuso a la ejecución provisional siendo desestimada esta oposición insta la aplicación del artículo 529.3 para aplicar la caución depositada por el ejecutante a la indemnización de daños y perjuicios producidos o la restauración de la situación anterior, así como cualquiera de las situaciones contempladas en el artículo 534 en sus apartados 1.º, 2.º y 3.º de la Ley
• - La parte actora-ejecutante interpone recurso de casación.
• - Dado que la parte ejecutada interesa la ejecución provisional de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que revoca la dictada por el Juzgado de Primera Instancia ya ejecutada, interesa la aplicación de las medidas previstas en el artículo 534 de la Ley.
• - La parte ejecutante se opone a la ejecución provisional por permitírselo el apartado 4.º del artículo 534 de la Ley por las mismas razones que le concedía el artículo 528 al ejecutado cuando éste se opuso a la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia.

Desde luego, la situación descrita con sumo detalle anteriormente, por ser precisa su descripción individualizada ante lo curioso del caso, nos llevaría a que el ejecutante al que le han revocado la sentencia que le permitió ejecutar la de primera instancia va a poder argumentar ahora los mismos supuestos que la parte ejecutada alegó con anterioridad con base en el artículo 528.2.2.ª de la Ley y que se le desestimaron, a fin de evitar la ejecución provisional de la dictada por la Audiencia Provincial. Resulta cuanto menos curiosa la situación, pero que claramente permite el apartado 4.º del artículo 534 al destacar que:

"En los casos previstos en los apartados anteriores el obligado a restituir, deshacer o indemnizar podrá oponerse, dentro de la vía de ejecución, con arreglo a lo previsto en el artículo 528 de esta ley."

¿Qué situaciones contempla la ley en las ejecuciones provisionales no dinerarias?

Cierto es que tenemos una institución nueva perfectamente aplicable, pero si en materia de ejecución provisional de condenas dinerarias no debe existir problema para continuar la misma, en materia de condenas no dinerarias la situación cambia. No nos encontramos ante un supuesto de que no sea posible devolver lo que se entregó en las dinerarias, sino que pese a la prestación de caución por el ejecutante sea imposible recuperar lo ya ejecutado.

No se trata de que sea imposible la recuperación por situaciones nuevas de insolvencia del ejecutante. Se trata de que ya no es posible físicamente la recuperación de la situación anterior.

Cierto es que la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que:

"La presente Ley opta por confiar en los Juzgados de Primera Instancia, base, en todos los sentidos, de la Justicia civil. Con esta Ley, habrán de dictar sentencias en principio inmediatamente efectivas por la vía de la ejecución provisional; no sentencias en principio platónicas, en principio inefectivas, en las que casi siempre gravite, neutralizando lo resuelto, una apelación y una segunda instancia como acontecimientos que se dan por sentados. Este nuevo régimen de la ejecución provisional deparará, a buen seguro, muchos más beneficios directos que perjuicios o casos injustos y serán muy positivos tanto los efectos colaterales de la innovación radical proyectada, como la disminución de recursos con ánimo exclusivamente dilatorio."

Es cierto, no se trata de que contemos con sentencias platónicas, pero ¿qué pasará en las ejecuciones no dinerarias de imposible restauración y de imposible compensación económica?, nos preguntamos.

Para aclarar la regulación legal vamos a ofrecer un cuadro gráfico de esta materia que aclare la regulación legal. Veamos:

• • Causas de oposición a la ejecución (artículo 528).
  • - Resultar imposible o de extrema dificultad restaurar la situación anterior atendida la naturaleza de las actuaciones ejecutivas.
  • - Resultar imposible la compensación económica mediante el resarcimiento de los daños si se revocara la sentencia (artículo 528.2.2.ª).
• • Trámite de la oposición a la ejecución provisional no dineraria. Puede ofrecerse caución por el ejecutante para garantizar que en caso de revocarse la sentencia se restaurará la situación anterior o, si es imposible, se resarcirán los daños y perjuicios (artículo 529.3).
• • Decisión del tribunal desestimando la ejecución provisional (artículo 530.2). Se dicta auto dejando en suspenso la ejecución (artículo 530.2). Subsisten los embargos y las medidas de garantía adoptadas y se pueden adoptar las que procedan (artículo 530.2). No cabe recurso alguno contra este auto (artículo 530.4).
• • Revocación de sentencias con ejecución provisional de condena no dineraria admitida (artículo 534). Si se hubiere condenado a la entrega de un bien determinado se restituirá éste al ejecutado más rentas, frutos o productos, o el valor pecuniario de utilización del bien. Si la restitución es imposible el ejecutado puede pedir que se le indemnicen daños y perjuicios por la vía del artículo 712 de la Ley. Si se tratare de condena de hacer y se hubiere realizado se puede pedir que se deshaga lo hecho y que se indemnicen los daños y perjuicios por la vía del artículo 712 de la Ley. Para la restitución de la cosa, la destrucción de lo mal hecho o la exacción de daños y perjuicios se puede acudir a la ejecución provisional ante el propio tribunal en el caso de que no sea firme y se presentare recurso de casación. En este último caso, el obligado a restituir, deshacer o indemnizar puede oponerse por el mismo artículo 528 que antes utilizó el ejecutado.

Entendemos que es preciso ser cauteloso ante la ejecución de sentencias de condenas no dinerarias y que puede ocurrir que ni tan siquiera con la prestación de la caución por el ejecutante se pueda volver a la situación anterior a la ejecución. Además, es precisamente en estos casos de condenas no dinerarias en donde no tiene efectividad real la indemnización de los daños y perjuicios que hubiere sufrido el ejecutado en caso de que se revocara la sentencia.

Hemos visto la paradoja que puede darse al revocarse la sentencia por la Audiencia Provincial y que, si cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, se inste la ejecución provisional por el ejecutado, y que el ejecutante se oponga por las mismas razones que a aquél le desestimaron en primera instancia.

Esta situación no se hubiera dado si no se hubiera ejecutado; más aún, si en muchos de estos casos, como en materia de arrendamientos urbanos, se exige la consignación de las rentas debidas y las que vayan venciendo.

En definitiva, que habrá que estar al caso concreto, pero el criterio restrictivo en estos casos concretos será la regla a seguir ante los innumerables problemas que se pueden presentar. Si en el caso de las condenas dinerarias está claro que es preceptiva la entrega de la suma consignada al ejecutante vía artículo 531 de la Ley, en el caso de las no dinerarias queda al arbitrio del juzgador su admisión o no. En las dinerarias no puede existir oposición radical a la no ejecución, pero sí en las no dinerarias, por lo que el margen de discreción marca y establece criterios y supuestos claramente diferenciados, como hemos visto.

Se modifica en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de la oficina judicial el artículo 531 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contempla los supuestos de suspensión de la ejecución provisional, para señalar que: "El Secretario judicial suspenderá mediante decreto la ejecución provisional de pronunciamientos de condena al pago de cantidades de dinero líquidas cuando el ejecutado pusiere a disposición del Juzgado, para su entrega al ejecutante, sin perjuicio de lo dispuesto en la sección siguiente, la cantidad a la que hubiere sido condenado, más los intereses correspondientes y las costas por los que se despachó ejecución. Liquidados aquéllos y tasadas éstas, se decidirá por el Secretario judicial responsable de la ejecución provisional sobre la continuación o el archivo de la ejecución. El decreto dictado al efecto será susceptible de recurso directo de revisión ante el Tribunal que hubiera autorizado la ejecución."

¿Qué novedades introduce el RDL 6/2023 en materia de ejecución provisional?

Desde la reforma procesal que operó el RDL 6/2023 (aplicable a procesos incoados a partir del 20 de marzo de 2024), se añade como novedad en la ejecución provisional -nuevo art. 527.5 LEC- que no serán a cargo del ejecutado las costas del proceso de ejecución provisional siempre y cuando hubiese cumplido con lo dispuesto en el auto que despachó la ejecución dentro del plazo de veinte días desde que le fue notificado.