Embargo preventivo (Proceso civil)

¿Qué es el embargo preventivo?

El embargo preventivo viene contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 como una medida cautelar específica encaminada a asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos (párrafo I del artículo 727.1ª LEC). Fuera de esos supuestos, también será procedente el embargo preventivo si resultare medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado (párrafo II del artículo 727.1ª LEC).

La regulación unitaria de las medidas cautelares en la nueva ley procesal no permite hablar de un procedimiento diferenciado para la adopción del embargo preventivo de bienes. Así pues, el procedimiento para la adopción del embargo preventivo es idéntico al de adopción de cualquiera de las otras medidas previstas en el artículo 727 LEC, viniendo contemplado con exhaustividad en los artículos 730 a 738 LEC, los cuales pasamos a exponer ordenadamente.

Como regla general, el embargo preventivo se solicitará junto con la demanda principal (artículo 730.1 LEC).

No obstante, podrán solicitarse medidas cautelares antes de la demanda, si bien en tal caso quien las pide habrá de alegar y acreditar razones de urgencia o necesidad (artículo 730.2.I LEC), pero en tal caso las medidas que se hubieran acordado quedarán sin efecto si la demanda no se presentara ante el mismo tribunal que conoció de la solicitud en los veinte (20) días siguientes a su adopción. El Secretario judicial, de oficio, acordará mediante decreto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas (artículo 730.2.II LEC). Las aludidas "razones de urgencia o necesidad" han de concretarse en un plus o algo más y distinto del "peligro por la mora procesal" que constituye el presupuesto de toda medida cautelar.

También prevé la ley que con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso pueda solicitarse la adopción del embargo preventivo de bienes, si bien la petición habrá de basarse en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos (artículo 730.4 LEC).

Se trata, pues, de la medida cautelar por excelencia que puede adoptarse en aquellos procesos que tienen por objeto una pretensión de condena al pago de una determinada cantidad económica, los cuales suponen un número muy importante en la práctica diaria de nuestros juzgados y tribunales.

La solicitud del embargo, como la de cualquier medida cautelar, se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción (artículo 732.1 LEC), fundamentalmente los ya indicados de apariencia de buen derecho, peligro por la mora procesal y prestación de caución (artículo 728 LEC). En relación con este último, en el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone (artículo 732.3 LEC).

A la solicitud se acompañarán los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de las medidas cautelares (artículo 732.2.I LEC).

No obstante, conviene no perder de vista que para el actor, no así para el demandado, obviamente, precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de medidas cautelares (artículo 732.2.III LEC).

¿Cómo está regulado el embargo preventivo y la tutela cautelar?

La Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de la anterior ley procesal, contempla expresamente, dentro de las clases de tutela jurisdiccional, "la adopción de medidas cautelares" (art. 5 LEC).

La ley procesal vigente contempla el embargo preventivo como una concreta medida cautelar (nominada) junto a otras que también se enuncian o enumeran en el mismo precepto (por ejemplo, la anotación preventiva de demanda, la intervención o administración judicial de bienes productivos, la suspensión de acuerdos sociales impugnados, entre otras), a la que resultan aplicables unas normas generales que la ley procesal reserva para las medidas cautelares. En este sentido, la Exposición de Motivos de la ley (parágrafo XVIII) indica que "En cuanto a las medidas cautelares esta Ley las regula en un conjunto unitario de preceptos, del que sólo se excluyen, por las razones que más adelante se dirán los relativos a las medidas específicas de algunos procesos civiles especiales. Se supera así una lamentable situación, caracterizada por escasas e insuficientes normas, dispersas en la Ley de 1881 y en otros muchos cuerpos legales". Prosigue la misma Exposición diciendo "... Esta Ley ha optado por sentar con claridad las características generales de las medidas que pueden ser precisas para evitar que se frustre la efectividad de una futura sentencia, perfilando unos presupuestos y requisitos igualmente generales, de modo que resulte un régimen abierto de medidas cautelares y no un sistema de número limitado o cerrado".

Por lo tanto, para tener una visión panorámica del embargo preventivo de bienes habrá que tener en cuenta todos los preceptos contemplados en el Título VI ("De las medidas cautelares") del Libro III (artículos 721 a747 LEC), y más concretamente, el Capítulo I ("De las medidas cautelares: disposiciones generales"); el Capítulo II ("Del procedimiento para la adopción de medidas cautelares"); el Capítulo III ("De la oposición a las medidas cautelares adoptadas sin audiencia del demandado"), el Capítulo IV ("De la modificación y alzamiento de las medidas cautelares") y el Capítulo V ("De la caución sustitutoria de las medidas cautelares"). También será necesario reseñar las alusiones que al embargo preventivo se hacen en el juicio cambiario (artículos 821 a823 LEC); en el juicio monitorio de la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 21.4 de la Ley de Propiedad Horizontal) y en el de tutela sumaria por incumplimiento, por parte del comprador, de las obligaciones derivadas de contrato inscrito de una compraventa a plazos de bienes muebles (artículo 441.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

¿Cuáles son los presupuestos en los que se produce el embargo preventivo?

Por lo tanto, sin perder de vista que el embargo preventivo va encaminado, en la práctica totalidad de los casos, a asegurar las resultas de una eventual sentencia declarativa de condena al pago de una determinada cantidad económica, los presupuestos del embargo preventivo, como del resto de medidas cautelares que se contemplan en la ley procesal, son los siguientes: la apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris"), el peligro por la mora procesal ("periculum in mora") y la prestación de caución.

Tampoco puede perderse de vista que, como cualquier medida cautelar, el embargo preventivo ha de ser instrumental, homogéneo y provisional respecto de la pretensión judicial ejercitada principalmente:

• a) Instrumental, porque la medida cautelar no constituye un fin en sí mismo sino un medio para asegurar la eficacia práctica de un pronunciamiento judicial que se dictará tras la tramitación del correspondiente proceso. Pero la instrumentalidad de la medida cautelar no impide que pueda hablarse de un proceso cautelar con presupuestos y contenido distintos al proceso declarativo que está llamado a asegurar.
• b) Homogéneo, porque, como dice el Tribunal Constitucional en su STC 39/1995, de 13 de febrero, "siendo uno de los caracteres fundamentales de las medidas cautelares la homogeneidad con las medidas ejecutivas, es decir, el que anticipan en parte los efectos de la decisión final, resulta evidente que no cabe acordar cautelarmente medidas que produzcan consecuencias que nunca podrían derivarse de la resolución final".
• c) Provisional, porque lo que se trata de asegurar es el resultado de una eventual sentencia condenatoria, de ahí que no pueda tener una vigencia superior a la de la sentencia firme que se dicte en el procedimiento en cuestión.

1. La apariencia de buen derecho ("fumus boni iuris")

Uno de los presupuestos de toda tutela cautelar es la verosimilitud del derecho invocado en la demanda. La denominada "apariencia de buen derecho" consiste, según el artículo 728.2 LEC, en la presencia de "datos, argumentos, y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión". En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito. El objeto de prueba de este presupuesto coincide básicamente con el de la prueba requerida para la estimación de la acción principal ejercitada, si bien la diferencia radica en que la tutela cautelar no exige certeza o convicción sino solamente verosimilitud o probabilidad cualificada. De ahí que baste con que se muestre verosímil el derecho invocado como fundamento de la acción ejercitada en la demanda. Es suficiente con que resulte probado que el actor, probablemente, tiene derecho a la tutela que afirma y solicita (Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15ª Autos de 22 Octubre 1999 y 14 Abril 2000).

2. El peligro por la mora procesal ("periculum in mora")

En relación con el denominado "peligro por la mora procesal", el artículo 728 indica claramente que sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, "podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria" (artículo 728.1 LEC). El precepto meritado exige que el solicitante de medidas "justifique" ese peligro por la mora procesal, por lo que no resultará suficiente, como sucede en muchas ocasiones, la alusión a un temor de que el demandado pueda malvender o desprenderse de sus bienes en perjuicio del actor, resultando necesaria una acreditación, bien que sea mínima e indiciaria, de los hechos en que se concreta ese temor (documento en que se reconozca la intención de vender los bienes o la realización de ofertas a terceros, fotografía de cartel anunciador de la venta, testimonio de persona interesada en la adquisición ...).

3. La prestación de caución

Por último, el tribunal determinará la caución para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado, atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior (párrafo I del artículo 728.3 LEC), sobre el fundamento de la solicitud de la medida, la cual podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529 Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 728.3 LEC).

¿Cuáles son las disposiciones generales aplicables al proceso cautelar en general y al embargo preventivo de bienes en particular?

El proceso cautelar no tiene que solicitarse necesariamente en toda contienda sino que todo actor, principal o reconvencional, "podrá solicitar del tribunal ... la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare" (artículo 727.1 LEC).

Las medidas cautelares previstas en el Título VI del Libro III, y entre ellas el embargo preventivo de bienes, no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio por el tribunal, sin perjuicio de lo que se disponga para los procesos especiales. Tampoco podrá éste acordar medidas más gravosas que las solicitadas (artículo 721.2 LEC).

Será tribunal competente para conocer de las solicitudes sobre medidas cautelares el que esté conociendo del asunto en primera instancia o, si el proceso no se hubiese iniciado, el que sea competente para conocer de la demanda principal (artículo 723.1 LEC); si bien, será competente para conocer de las solicitudes relativas a medidas cautelares que se formulen durante la sustanciación de la segunda instancia o de un recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, el tribunal que conozca de la segunda instancia o de dichos recursos (artículo 723.2 LEC).

¿Cuáles son los principales trámites en el procedimiento de embargo preventivo?

Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado (artículo 733.1 LEC).

No obstante, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco (5) días, razonando por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oir al demandado (artículo 733.2.I LEC).

Recibida la solicitud el Secretario judicial, mediante diligencia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior, en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de aquélla al demandado convocará a las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar (artículo 734.1 LEC).

En la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes en razón de los presupuestos de las medidas cautelares. Asimismo se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución y quien debiere sufrir la medida cautelar podrá pedir al tribunal que, en sustitución de ésta, acuerde aceptar caución sustitutoria, conforme a lo previsto en el artículo 746 (artículo 734.2 LEC).

Contra las resoluciones del tribunal sobre el desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que, previa la oportuna protesta, en su caso, puedan alegarse las infracciones que se hubieran producido en la comparecencia en el recurso contra el auto que resuelva sobre las medidas cautelares (artículo 734.3 LEC).

Terminada la vista, el tribunal, en el plazo de cinco (5) días, decidirá mediante auto sobre la solicitud de medidas cautelares (artículo 735.1 LEC). En el caso de que accediera a la solicitud de medidas, fijará con toda precisión la medida o medidas cautelares que se acuerdan y precisará el régimen a que han de estar sometidas, determinando, en su caso, la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse caución por el solicitante (artículo 735.2 LEC). Las costas se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394 (artículo 736.1 LEC).

Contra el auto que acuerde medidas cautelares cabrá recurso de apelación, sin efectos suspensivos (artículo 735.2.II LEC) y contra el que la deniegue solamente cabrá recurso de apelación, al que se dará una tramitación preferente (artículo 736.1 LEC); pero aun denegada la petición, podrá el actor reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición (artículo 736.2 LEC).

¿A qué nos referimos con prestación de caución y ejecución de la medida?

La caución fijada en la resolución judicial que acceda a la medida cautelar solicitada (embargo preventivo) será siempre previa a cualquier acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada. En este sentido, el tribunal decidirá, mediante providencia, sobre la idoneidad y suficiencia del importe de la caución (párrafos I y II del artículo 737 LEC).

Acordada la medida cautelar y prestada la caución, se procederá, de oficio, a su inmediato cumplimiento empleando para ello los medios que fueran necesarios, incluso los previstos para la ejecución de las sentencias (artículo 738.1 LEC).

Si lo acordado fuera el embargo preventivo, se procederá conforme a lo previsto en los artículos 584 y siguientes para los embargos decretados en el proceso de ejecución, sin que el deudor esté obligado en este caso a la manifestación de bienes que dispone el artículo 589 LEC. Las decisiones sobre mejora, reducción o modificación del embargo preventivo habrán de ser adoptadas, en su caso, por el Tribunal (artículo 738.2.I LEC).

¿Cuándo se produce la oposición al embargo preventivo adoptado sin audiencia del demandado?

En los casos en que la medida cautelar, entre ellas el embargo preventivo, se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podrá éste formular oposición en el plazo de veinte (20) días, contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares (artículo 739 LEC).

Las causas de oposición a la medida cautelar ya adoptada no tienen limitación alguna, pudiendo versar sobre todos los hechos y razones que se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas acordadas (artículo 740 LEC).

Del escrito de oposición se dará traslado por el Secretario judicial al solicitante, procediéndose seguidamente conforme a lo previsto en el artículo 734 LEC (artículo 741.1 LEC), decidiendo el tribunal, tras la celebración de la vista, si mantiene la/s medida/s cautelar/es acordada/s, en cuyo caso condenará al opositor a las costas de la oposición, o si las alza, en cuyo caso condenará al actor al pago de las costas y de los daños y perjuicios que las mismas hubieran producido (artículo 741.2 LEC). En relación con este último extremo, el artículo 742 LEC regula el procedimiento para la determinación y posterior exacción de daños y perjuicios producidos por la medida cautelar revocada.

En cualquier caso, el auto en que se decida sobre la oposición será apelable sin efectos suspensivos (artículo 741.3 LEC).

¿Cuándo se puede producir la modificación y alzamiento de las medidas cautelares?

Las medidas cautelares, y entre ellas el embargo preventivo, podrán ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas. La solicitud de modificación se sustanciará conforme a lo previsto en los artículos 734 LEC y siguientes (artículo 743 LEC).

Consecuencia de la instrumentalidad y provisionalidad de la medida cautelar es la necesidad de alzar la misma tras el dictado de una sentencia absolutoria, previendo el artículo 744 LEC cómo ha de actuarse en el caso de que la sentencia no sea firme (alzamiento, por el Secretario Judicial, de las medidas adoptadas, salvo que el recurrente solicite su mantenimiento o la adopción de otra distinta, en cuyo caso decidirá el tribunal mediante auto, tras oír a la parte contraria, atendidas las circunstancias del caso y previo aumento de la caución), o si la estimación solamente fuera parcial (con audiencia de la parte contraria se decidirá, mediante auto, el mantenimiento, alzamiento o modificación).

En cualquier caso, firme una sentencia absolutoria, sea en el fondo o en la instancia, ya se renuncie a la acción o se desista en la instancia, se alzarán de oficio por el Secretario Judicial todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 742 LEC respecto de los daños y perjuicios que hubiera podido sufrir el demandado (artículo 745 LEC).

¿Qué es la caución sustitutoria de las medidas?

La persona frente a la que se hubieran solicitado o acordado medidas cautelares podrá pedir al tribunal que acepte, en sustitución de las medidas, la prestación por su parte de una caución suficiente, a juicio del tribunal para asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare.

La solicitud de prestación de caución sustitutoria de la medida cautelar se podrá formular conforme a lo previsto en el artículo 734 LEC, esto es, en el transcurso de la vista o comparecencia que regula dicho precepto o, si la medida ya se hubiera adoptado, en el trámite de oposición o mediante escrito motivado, al que podrá acompañar los documentos que estime convenientes sobre su solvencia, las consecuencias de la adopción de la medida y la más precisa valoración del peligro de la mora procesal (artículo 747.1 LEC).

Previo traslado del escrito al solicitante de la medida cautelar, por cinco días, el Secretario judicial convocará a las partes a una vista sobre la solicitud de caución sustitutoria conforme a lo dispuesto en el artículo 734 LEC. Celebrada la vista, el tribunal resolverá mediante auto lo que estime procedente en el plazo de cinco (5) días (artículo 747.1.II LEC).

Contra el auto que resuelva aceptar o rechazar la caución no cabrá recurso alguno y, en caso de aceptarse dicha caución, podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529 LEC, esto es, en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate. (artículo 747.3 LEC).

¿Qué regulaciones especiales del embargo preventivo contempla nuestra legislación?

El juicio cambiario prevé expresamente que el tribunal analice, por medio de auto, la corrección formal del título cambiario y, si lo encuentra conforme, adoptará, sin más trámites, entre otras medidas, el "inmediato embargo preventivo de los bienes del deudor por la cantidad que figure en el título ejecutivo, más otra para intereses de demora, gastos y costas, por si no se atendiera el requerimiento de pago" (artículo 821.2.2ª LEC). Más adelante, el artículo 823.1 LEC prevé un supuesto de alzamiento del embargo adoptado (si el deudor se personare por sí o por representante dentro de los cinco días siguientes a aquél en que se le requirió de pago y negare categóricamente la autenticidad de su firma o alegare falta absoluta de representación).

En ese supuesto, podrá el tribunal, a la vista de las circunstancias del caso y de la documentación aportada, alzar los embargos que se hubieran acordado, exigiendo, si lo considera conveniente, la caución o garantía adecuada (artículo 823.1 LEC). En cualquier caso, no se levantará el embargo en los casos previstos en el artículo 823.2 LEC: cuando el libramiento, aceptación, aval o endoso hayan sido intervenidos con expresión de fecha, por corredor de comercio o las firmas estén legitimadas en la propia letra por notario; cuando el deudor cambiario, en el protesto o en el requerimiento notarial de pago no hubiera negado categóricamente la autenticidad de su firma en el título o no hubiera alegado falta absoluta de representación; y cuando el obligado cambiario hubiera reconocido su firma judicialmente o en documento público.

También se alude al embargo preventivo en el juicio monitorio de la Ley de Propiedad Horizontal. El precepto prevé que cuando el deudor se oponga a la petición inicial del proceso monitorio, el acreedor pueda solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aquél para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas, en cuyo caso el tribunal acordará, en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste caución. No obstante, el deudor podrá enervar el embargo prestando aval bancario por la cuantía por la que hubiese sido decretado (artículo 21.4 de la Ley de Propiedad Horizontal).

Por último, el artículo 441.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 prevé que en el caso del número 10º del apartado 1 del artículo 250 LEC, esto es, en las demandas en que se pretende que se resuelva, con carácter sumario, sobre el incumplimiento, por parte del comprador, de las obligaciones derivadas de contrato inscrito de compraventa a plazos de bienes muebles, al objeto de obtener una sentencia condenatoria que permita dirigir la ejecución exclusivamente sobre el bien o bienes adquiridos o financiados a plazos, el tribunal, admitida la demanda, ordenará la exhibición de los bienes a su poseedor, bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia a la autoridad judicial, y su inmediato embargo preventivo, que se asegurará mediante depósito, con arreglo a lo previsto en esta Ley. Cuando, al amparo de lo dispuesto en el número 11º del apartado 1 del artículo 250 LEC, se ejerciten acciones basadas en el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero o contrato de venta a plazos con reserva de dominio, el tribunal ordenará, admitida demanda, el depósito del bien cuya entrega se reclame. No se exigirá caución al demandante para la adopción de estas medidas cautelares, ni se admitirá oposición del demandado a las mismas. Tampoco se admitirán solicitudes de modificación o de sustitución de las medidas por caución.