Encomienda de gestión

¿En qué consiste la encomienda de gestión?

La distribución de competencias de una Entidad entre los diversos órganos de la misma obedece al principio de división del trabajo, base de un funcionamiento eficaz de toda organización. Como establece el artículo 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante, LRJSP), la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos que la tengan atribuida como propia. Sin embargo, existen técnicas de transferencia de la titularidad y ejercicio de competencias y también técnicas de transferencia del ejercicio de la competencia o que afectan a los elementos determinantes de su ejercicio, pero no a su titularidad.

La encomienda de gestión es una manifestación de la potestad organizatoria de la Administración o, dicho de otro modo, del poder de autoorganización de la misma, el cual debe ejercerse siempre con respeto a aquellos los principios y aspectos de la organización administrativa que quedan regulados en la Constitución y en la ley.

¿Dónde se regula?

El artículo 8 LRJSP enuncia las técnicas de alteración de los elementos determinantes del ejercicio de la competencia: encomienda de gestión, delegación de firma y suplencia.

La suplencia no implica una verdadera relación interorgánica pues es simplemente la sustitución temporal del titular del órgano, con ocasión de vacante ausencia o enfermedad del titular o titulares, por quien designe el órgano competente para el nombramiento de aquellos. No supone alteración de la competencia como tampoco supone alteración la delegación de firma, consistente en la posibilidad de atribuir a otro órgano jerárquicamente dependiente del delegante la facultad de firmar las decisiones previamente adoptadas por el órgano delegante.

La encomienda se regula extensamente en el artículo 11 de la LRJSP. El rasgo fundamental que permite distinguir la encomienda de la delegación, es que la primera se refiere a actividades materiales o técnicas, de gestión como su nombre indica o de servicios de la competencia de un órgano o Entidad. No opera en el ámbito de la adopción de decisiones que también forma parte del ejercicio de la competencia. Por ello el legislador precisa que se trata de la alteración de "elementos" determinantes del ejercicio de la competencia.

La encomienda de gestión no supone cesión de la titularidad pero tampoco de los elementos sustantivos de su ejercicio. En consecuencia, el órgano o Entidad de derecho público encomendante sigue siendo el responsable y debe dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda. La decisión seguirá siendo del encomendante lo que tiene relevancia también a efectos de recursos. Queda claro este aspecto en la Ley 3/2003, de 26 de marzo, de Régimen Jurídico de la Administración de la Comunidad Autónoma de Baleares cuando manifiesta que "la encomienda de gestión no podrá implicar facultades de resolución sobre las materias que hayan sido encomendadas".

La LRJSP regula conjuntamente los supuestos de encomienda que se producen entre órganos de una misma Entidad pública y aquellos que tienen lugar entre órganos de diferentes Entidades de derecho público.

¿Qué causas fundamentan la encomienda de gestión?

La LRJSP especifica como causas fundamentadoras de la encomienda la eficacia y la carencia de los medios técnicos idóneos para su desempeño del órgano encomendante. Meseguer Yebra resalta como razones específicas que pueden y suelen dar lugar a necesidad de encomienda la cercanía al ciudadano, la racionalidad gerencial, la reducción de costes y la optimización de los recursos públicos, sobre todo teniendo en cuenta el gasto que comporta la implantación de las nuevas tecnologías.

La encomienda deberá formalizarse en el instrumento que se regule para cada Administración y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o Entidades de derecho público pertenecientes a la misma Administración entre los que opere la encomienda. La ley obliga a publicar en el Boletín Oficial correspondiente el acuerdo de encomienda, que deberá establecer las actividades a las que afecta, el plazo de vigencia y la naturaleza de la gestión que es objeto de encomienda. Solo tras la publicación del correspondiente acto o acuerdo tendrá ésta eficacia. Cada Administración podrá regular los requisitos necesarios para la validez de tales acuerdos que incluirán al menos expresa mención de la actividad o actividades a las que afecten, el plazo de vigencia y la naturaleza y alcance de la gestión encomendada.

Como prevención la ley dispone que el régimen de la encomienda que regula el artículo 11 de la LRJSP solo es aplicable entre órganos administrativos excluyendo su aplicación a cualquier "encargo de gestión" de las actividades de carácter material, técnico o de servicios a personas privadas. En estos casos deberán ajustarse, en lo que proceda a la legislación de contratos del Sector Público, sin que puedan encomendarse a este tipo personas la realización de actividades que deban realizarse con sujeción al derecho administrativo.

Si la encomienda se da entre órganos de distintas Administraciones Públicas, es decir si tiene carácter intersubjetivo la Ley 40/2015 en el mismo artículo 11 apartado 4º LRJSP dispone que deberá formalizarse mediante la firma de un convenio entre ellas, no haciendo referencia la ley a la necesidad de publicación. De otro lado, las legislaciones autonómicas sí establecen expresamente esta necesidad como requisito para su eficacia, en muchos de los casos.

Esta previsión nos remite a aquellos preceptos que se refieren a los convenios como forma de colaboración y cooperación entre Administraciones Públicas. El artículo 47 de la LRJSP dispone que la Administración General y los Organismos públicos vinculados o dependientes de la misma podrán celebrar convenios de colaboración con los órganos correspondientes de las Administraciones de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias. Como dispone el artículo 48 de la LRJSP, los convenios celebrados obligarán a las Administraciones intervinientes desde el momento de su firma, salvo que en ellos se establezca otra cosa. Exige además comunicación al Senado y publicación en el Boletín Oficial del Estado y en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma respectiva.

Quedan a salvo, como excepción, los supuestos de la gestión ordinaria de los servicios de las Comunidades Autónomas por las Diputaciones Provinciales, Cabildos y Consejos insulares, que se regirán por la legislación de Régimen Local. Estos últimos supuestos se regulan en los artículos 5, 6 y 8 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, y artículo 37 Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local. Este último se refiere tanto a la delegación de competencias como a la encomendación a éstas de la gestión ordinaria de servicios propios en los términos previstos en los Estatutos correspondientes. En el supuesto de la encomendación, que nos ocupa especialmente, actuará la Diputación con sujeción plena a las instrucciones generales y particulares de la Comunidad.

Supuestos específicos de encomienda de gestión encontramos en algunas normas, como, por ejemplo, en la Ley de Aguas, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que permite que la construcción y la explotación de las obras hidráulicas públicas se efectúe por las Comunidades Autónomas en virtud de encomienda de gestión (artículo 124.1 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio) o que se encomiende a las comunidades de usuarios la explotación y el mantenimiento de las obras hidráulicas que les afecten (artículo 125 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio), así como en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que faculta para establecer en materia de sanidad exterior la colaboración con las Comunidades Autónomas mediante esta figura (artículo 36 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre).

Finalmente reseñar que la encomienda de gestión, como forma de "realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las entidades de derecho público", que no supone la cesión de titularidad de la competencia, se refiere a la relación entre órganos o entidades existentes, sin que, por consiguiente, ampare la constitución de una entidad con fundamento en la atribución de ese tipo de actividades como propias (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2009, Rec. 910/2005).